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DE LOS TÍTULOS
VALORES
LISANDRO PEÑA NOSSA PROFESOR
EMÉRITO M.B.A. PROFESOR UNIVERSITARIO
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DÉCIMA EDICIÓN
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Catalogación en la publicación - Biblioteca Nacional de Colombia
Peña Nossa, Lisandro
De los títulos-valores / Lisandro Peña Nossa. -- 10a. ed. –
Bogotá : Ecoe Ediciones, 2016.
387 p. – (Ciencias políticas. Derecho)
“Incluye Principios generales (letra de cambio, pagaré, facturas cambiarias y cheque). No son títulos valores (carta de
porte conocimiento de embarque, certificado de depósito y bono de prenda)”. -- Incluye bibliografía.
ISBN 978-958-771-338-1 -- 978-958-771-339-8 (e-book)
1. Títulos valores – Legislación - Colombia 2. Valores – Legislación - Colombia 3. Documentos negociables –
Legislación - Colombia I. Título II. Serie
CDD: 346.861092 ed. 23
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Colección: Derecho
Área: Derecho
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Décima edición: Bogotá, abril de 2016
© Lisandro Peña Nossa
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ISBN: 978-958-771-338-1
e-ISBN: 978-958-771-339-8
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Coordinación editorial: Angélica García Reyes
Corrección de estilo: Camilo Moreno
Diagramación: Yolanda Madero
Carátula: Wilson Marulanda Muñoz
Edición digital: Newcomlab S.L.L.
Calle 19 Sur N°. 69 C 17
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A mi esposa María Consuelo y a mis hijos
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Contenido
PARTE 1. DE LOS TÍTULOS VALORES
SECCIÓN PRIMERA. DE LOS TÍTULOS VALORES EN GENERAL
PRÓLOGO
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CAPÍTULO 1. ANTECEDENTES, EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y SISTEMAS CAMBIARIOS
1. Antecedentes
2. Derecho Cambiario en Colombia
CAPÍTULO 2. CONCEPTO DE TÍTULO VALOR Y SUS PRINCIPIOS RECTORES
1. Terminología utilizada para designar al título valor
2. Noción de título valor
2.1 Características del título valor
2.1.1 Es un documento
2.1.2 El título valor como documento electrónico
2.1.3 El título valor como documento público o privado
2.1.4 Presunción de autenticidad de los títulos valores
2.1.5 El título valor como documento probatorio
2.1.6 El título valor como documento constitutivo
2.1.7 Título valor como documento original. Valor de las fotocopias
2.1.8 Título valor como bien mueble
2.2 Principios rectores intrínsecos al título valor
2.2.1 La literalidad
2.2.1.1 Concepto
2.2.1.2 Diferencias en la expresión del valor
2.2.1.3 Alteración del texto
2.2.1.4 Títulos valores cuya literalidad remite a otros documentos
2.2.1.5 Documentos anexos al título valor
2.2.2 La autonomía
2.2.3 Legitimación
2.2.3.1 Concepto
2.2.3.2 Legitimación activa
2.2.3.3 Legitimación pasiva
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2.2.4 Incorporación
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CAPÍTULO 3. ELEMENTOS ESENCIALES GENÉRICOS DEL TÍTULO VALOR
1. Elementos del negocio jurídico
1.1 Elementos esenciales
1.2 Elementos de la naturaleza
1.3 Elementos accidentales
2. Ineficacia de los negocios jurídicos en el Código de Comercio
2.1 La ineficacia liminar
2.2 La inexistencia
2.3 La nulidad absoluta
2.4 La anulabilidad o nulidad relativa
2.5 La inoponibilidad
2.6 Nulidad parcial y nulidad en negocios plurilaterales
2.7 La conversión del acto jurídico en negocio distinto
3. Elementos esenciales comunes a todo título valor
3.1 Mención del derecho que el título incorpora
3.2 Fecha y lugar de creación del título valor
3.3 El lugar en que se cumple la obligación cambiaria:
3.4 La firma de quien lo crea
3.5 Teoría de la creación y teoría de la emisión
3.6 Crítica a la consideración del nombre del título valor como elemento esencial
3.7 Elementos esenciales del Título valor electrónico
CAPÍTULO 4. CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES
1. Idea previa
2. Títulos nominativos, a la orden, y al portador
2.1 Títulos nominativos
2.2 Títulos a la orden
2.3 Títulos al portador
2.4 El título electrónico como título nominativo, a la orden y al portador
3. Títulos causales y abstractos
3.1 Títulos causales
3.2 Títulos abstractos
3.3 Importancia de que en el título se incorpore el negocio causal
4. Títulos con espacios en blanco
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4.1 Concepto
4.1.1 La firma de quien crea el título valor o de quien tiene la intención de que el
documento que suscribe absolutamente en blanco se convierta en título valor
4.1.2 El título con espacios en blanco o absolutamente en blanco
4.1.3 Las instrucciones o autorizaciones
4.2 Aspectos relacionados con los títulos en blanco
4.2.1 Quién puede llenar los espacios en blanco o el título absolutamente en blanco
4.2.2 Quién otorga las instrucciones
4.2.3 En qué término se debe completar el título
4.2.4 ¿Se requiere carta de instrucciones?
4.2.5 A quién corresponde la carga de la prueba
4.3 Transferencia de los títulos en blanco
4.4 Los títulos en blanco o con espacios en blanco en el titulo valor electrónico
5. Títulos crediticios, corporativos o de participación, y de tradición o representativos de
mercancías
5.1 Títulos de contenido crediticio
5.1.1 Los intereses
5.1.1.1 Clases de intereses
5.1.1.2 Clases de tasas de interés
5.1.1.3 Quién fija las tasas máximas de interés
5.1.1.4 Sanciones por sobrepasar los límites permitidos en el cobro de intereses
5.1.1.5 Quién certifica las tasas de interés
5.1.1.6 Interés de usura
5.1.1.7 Intereses sobre intereses
5.1.1.8 Reajuste de los intereses cuando estos se han estipulado en una tasa fija y la
superintendencia financiera a certificado una tasa de interés inferior a aquella
5.2 Títulos corporativos o de participación
5.3 Títulos de tradición o representativos de mercancías
6. Títulos principales y accesorios
7. Títulos simples y complejos
8. Títulos en moneda nacional o extranjera
8.1 Títulos emitidos en moneda extranjera
8.2 Pago de títulos valores en moneda extranjera
8.3 Tasas de cambio a considerar para el pago de títulos valores en moneda extranjera
9. Títulos nacionales y extranjeros
10. Títulos nominados e innominados
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11. Diferencias entre el valor y el título valor
CAPÍTULO 5. DEL ENDOSO Y SUS CLASES
1. Introducción
2. Concepto y características
3. Requisitos esenciales del endoso
3.1 El endoso debe constar en el cuerpo del título valor o en hoja adherida a él
3.2 El endoso debe cumplir una función legitimadora
3.3 Por medio del endoso se transfiere un derecho autónomo e independiente
3.4 Por el endoso no se varia el contenido del título valor
3.5 El endoso en un titulo valor electrónico
3.5.1 La entrega de un título electrónico
3.5.2 El título electrónico original
4. Sujetos del endoso
4.1 El endosante
4.1.1 Quien puede ser endosante
4.1.1.1 Endoso efectuado por representante en virtud de la voluntad del legítimo
tenedor
4.1.1.2 Endoso por mandatario sin facultades para representar
4.1.1.3 Endoso por sociedades mercantiles
4.1.1.4 Endoso por factores
4.2 El endosatario
4.2.1 Quien puede ser endosatario
4.2.1.1 Personas ajenas a la relación cambiaria
4.2.1.2 Personas Intervinientes en la relación cambiaria (endoso en retorno)
4.2.1.2.1 El endosante que vuelve a ser endosatario
4.2.1.2.2 El aceptante como endosatario
4.2.1.2.3 El girador de una letra no aceptada como endosatario
4.2.1.2.4 El avalista como endosatario
5. Diversas clases de endoso
5.1 Endoso pleno y endoso limitado
5.1.1 Endoso en propiedad
5.1.2 Endoso en procuración
5.1.3 Endoso en garantía o en prenda
5.2 Endoso sin responsabilidad
5.2.1 Endoso sin responsabilidad por voluntad del endosante
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5.2.2 El endoso en procuración como endoso sin responsabilidad
5.2.3 La transferencia por recibo produce efectos de endoso sin responsabilidad
5.2.4 La transferencia por medio distinto del endoso produce efectos de endoso sin
responsabilidad
5.2.5 El endoso judicial produce efectos de endoso sin responsabilidad
5.2.6 El endoso posterior al vencimiento como endoso sin responsabilidad
5.2.7 Endoso legal y endoso entre bancos
5.3 Endoso completo y endoso incompleto
5.3.1 Endoso completo
5.3.2 Endoso incompleto o en blanco
5.3.3 Endoso al portador
6. El endoso y la cesión
CAPÍTULO 6. DE LA FIRMA Y SUS MODALIDADES
1. Concepto
2. Firma en materia comercial
3. Características de la firma
3.1 La firma debe ser autógrafa
3.2 La firma identifica e individualiza a quien la impone
3.3 La firma recoge la declaración de voluntad del suscriptor
3.4 La firma confiere valor probatorio a los documentos
3.5 La firma debe ser impuesta por persona capaz
4. Firma en materia de títulos valores
4.1 Características de la firma cambiaria
4.1.1 Presunción de autenticidad de la firma cambiaria
4.1.2 La declaración de obligarse cambiariamente con la firma
5. Modalidades de la firma
5.1 Firma por representante o mandatario
5.1.1 Firma por representantes legales de sociedades comerciales y por factores
5.1.2 Firma de títulos valores por mandato aparente
5.1.3 Firma a nombre de otro sin poder
5.2 Firma coadyuvada por un tercero
5.2.1 Firma por acomodamiento
5.2.2 Firma a ruego
5.2.3 Firma electrónica y digital
5.2.4 Eficacia de la obligación cambiaria en un título valor electrónico
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CAPÍTULO 7. DE LAS GARANTÍAS PERSONALES
1. Función de las garantías
2. El aval
2.1 Etimología
2.2 Origen del aval
2.3 Función económica del aval
2.4 Naturaleza jurídica del aval
2.5 Concepto de aval
2.6 Sujetos del aval
2.6.1 El avalista
2.6.2 El avalado
2.7 Notas características del aval
2.8 Formalidades del aval
2.9 En qué lugar debe incorporarse el aval
2.10 Fórmula en la que se debe expresar el aval
2.11 La firma del avalista
2.12 Inobservancia de las formalidades del aval
2.13 Excepciones del avalista frente al tenedor
2.14 Cuando se extingue la obligación del avalista
2.15 La firma por acomodamiento
2.16 El aval y la fianza
2.17 El aval y el endoso
2.18 El avalista en los títulos valores
3. El codeudor solidario
3.1 Noción de codeudor solidario
3.2 Efectos jurídicos de la solidaridad entre obligados en un mismo grado
3.3 Renuncia a la prescripción e interrupción a la prescripción
3.3.1 Renuncia a la prescripción
3.3.2 Interrupción de la prescripción
4. Pago parcial de un título valor
CAPÍTULO 8. DEL TENEDOR EN LOS TÍTULOS VALORES
1. Introducción
2. El tenedor en los títulos valores
3. El tenedor legítimo
4. El tenedor de buena fe (simple y cualificada o exenta de culpa)
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5. El tenedor de buena fe y el tenedor de buena fe exenta de culpa en el campo penal
6. Tenedores colectivos (conjunción gramatical y/o)
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SECCIÓN SEGUNDA. DE LOS TÍTULOS VALORES EN PARTICULAR
CAPÍTULO 1. LETRA DE CAMBIO
1. Reseña histórica
2. Función económica
3. Concepto
4. Clasificación de las letras de cambio
4.1 Documentaria
4.2 Domiciliaria
4.3 Incompleta
4.4 En blanco
5. Sujetos
5.1 Librador o girador
5.2 Librado o girado
5.3 Tenedor o tomador
6. Requisitos de la letra de cambio
6.1 Requisitos de fondo
6.1.1 Capacidad o habilidad para ejercer el comercio
6.1.2 Consentimiento
6.1.3 Causa
6.1.4 Objeto
6.2 Requisitos de forma
6.2.1 Orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero
6.2.2 Nombre del girado
6.2.3 Indicación de si es pagadera a la orden o al portador
6.2.4 Forma de vencimiento
6.2.5 La expresión de que es letra de cambio
7. Aceptación de la letra de cambio
7.1 Concepto
7.2 Características
7.2.1 Acto jurídico unilateral
7.2.2 Acto cambiario
7.2.3 Abstracto
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7.2.4 No es necesaria
7.2.5 Total o parcial
7.2.6 Pura y simple
7.2.7 Irrevocable
7.3 Requisitos
7.4 Presentación para la aceptación
7.4.1 Potestativa
7.4.2 Obligatorio
7.4.3 Innecesaria
7.4.4 Prohibida
7.5 Tiempo para la aceptación
7.5.1 En las letras giradas a la vista
7.5.2 En las letras giradas a día cierto, determinado o no
7.5.3 En las letras giradas a día cierto después de la fecha
7.5.4 En las letras giradas con vencimientos ciertos y sucesivos
7.5.5 En las letras giradas a día cierto después de la vista
7.6 Lugar de la presentación para la aceptación
7.7 Efectos
7.8 Clases de aceptación
7.8.1 Aceptación rehusada
7.8.2 No aceptación
7.8.3 Negativa de aceptación
7.8.4 Aceptación parcial
8. Pago de la letra de cambio
8.1 Presentación para el pago
8.2 Tiempo para la presentación
8.3 Término de la presentación para pago de la letra a la vista
8.4 Lugar para la presentación
8.5 Sujetos que participan
8.6 Formas de pago
8.6.1 Pago total
8.6.2 Pago parcial
8.6.3 Pago anticipado
8.6.4 Pago mediante depósito
8.6.5 Pago por consignación
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8.7 Efectos del pago total
9. Cláusulas especiales en la letra de cambio
9.1 Cláusula de interés
9.2 Cláusula de interés sobre interés
9.3 Cláusula de cambio
9.4 Cláusula de documento contra aceptación o pago
9.5 Cláusula de valor recibido
9.6 Cláusula “no a la orden”
9.7 Cláusula de exoneración de responsabilidad del girador
9.8 Cláusula “sin protesto”
9.9 Cláusulas de “no aceptable” y “no negociable”
9.10 Cláusula de recomendatario
10. El protesto
10.1 Concepto
10.2 Características
10.3 Clases
10.4 Quien debe solicitarlo
10.5 Contenido y realización del protesto
10.6 Lugar donde debe hacerse
10.7 Efectos
10.8 Término en que debe realizarse
10.9 El protesto bancario
11. Noticia de aviso o rechazo
11.1 Concepto
11.2 Término en que debe darse el aviso
11.3 Efectos de la omisión
12. Prescripción de la acción cambiaria
12.1 Frente a los endosantes
12.2 Frente al último tenedor
12.3 Frente al girado
CAPÍTULO 2. EL PAGARÉ
1. Reseña histórica
2. Función económica
3. Concepto
4. Sujetos
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5. Características
6. Requisitos del pagaré
6.1 Esenciales
6.2 Requisitos no esenciales
7. Pago
7.1 Aceleración del pago
8. Protesto
9. Clases de pagarés
10. Normas de la letra de cambio aplicables al pagaré
11. Diferencias entre la letra de cambio y el pagaré
12. Acción cambiaria
12.1 Acción de regreso
12.2 Acción directa
12.3 Prescripción y caducidad de las acciones cambiarias
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CAPÍTULO 3. LA LIBRANZA
1. Concepto
2. Sujetos
3. Requisitos
4. Obligaciones
4.1 Obligaciones del beneficiario
4.2 Obligaciones de la entidad pagadora
4.3 Obligaciones de la entidad operadora
5. Condiciones de los créditos de libranza
CAPÍTULO 4. FACTURAS CAMBIARIAS
1. Reseña histórica
2. Función económica
3. Concepto
4. Sujetos
5. Características de la factura
5.1 Es un título a la orden
5.2 Es un título causal
5.3 Es un título abstracto
5.4 Es un título de contenido crediticio
6. Requisitos
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6.1 Requisitos generales
6.2 Requisitos especiales
6.3 Requisitos específicos
7. Omisión de los requisitos de la factura
8. Aceptación de la factura
8.1 Aceptación expresa
8.2 Aceptación tácita
9. Negociabilidad de la factura
10. Pago
10.1 Cláusula aceleratoria
11. Aplicación de normas relativas a la letra de cambio
12. Diferencias entre la factura cambiaria y la letra de cambio
13. Acción cambiaria y excepciones
CAPÍTULO 5. EL CHEQUE
1. Reseña histórica
2. Función económica
3. Concepto
4. Sujetos
4.1 El Librador
4.2 El librado
4.3 El beneficiario
5. Cuenta corriente
6. Requisitos formales esenciales
7. Negociabilidad de los cheques
8. Provisión de fondos
9. Presentación y pago del cheque
9.1 El pago
9.2 Pago parcial y sanción por no pago
9.3 Términos para la presentación del cheque para el pago, pago por fuera de término y
efectos de la no presentación en término
9.3.1 Pago por fuera de termino a cargo del librador
9.3.2 Efectos de la no presentación del cheque dentro del término
9.4 Presentación en cámara de compensación
9.5 Sanción por no pago sin justa causa
9.6 El protesto
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9.6.1 Efectos del protesto
9.6.2 Requisitos del protesto
10. Revocabilidad del cheque
11. Responsabilidad por el pago de cheques falsos, adulterados o perdidos
12. Caducidad del cheque y la prescripción
12.1 Renunciabilidad de la caducidad y la prescripción
12.2 Suspensión de la caducidad e interrupción de la prescripción
13. Cheques especiales
13.1 Cheque cruzado
13.2 Cheque para abono en cuenta
13.3 Cheque certificado
13.4 Cheque con provisión garantizada
13.5 Cheques de gerencia
13.6 Cheque de viajero
13.7 Cheque fiscal
14. Acción penal
SECCIÓN TERCERA. PROCEDIMIENTOS CAMBIARIOS
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CAPÍTULO 1. ACCIÓN CAMBIARIA
1. Acción cambiaria
2. Procedencia de la acción cambiaria
3. Acción cambiaria directa y de regreso
4. Cobro extrajudicial
5. Caducidad de la acción cambiaria
6. Prescripción de la acción cambiaria
CAPÍTULO 2. EXCEPCIONES A LA ACCIÓN CAMBIARIA
1. Concepto
2. Cuáles son las excepciones cambiarias
2.1 En qué consiste la excepción cambiaria que se funda en el hecho de no haber sido el
demandado quien suscribió el título
2.2 En qué consiste la excepción cambiaria de incapacidad del demandado al suscribir el
título
2.3 En qué consiste la excepción cambiaria de falta de representación o poder bastante de
quien haya suscrito el título a nombre del demandado
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2.4 En qué consiste la excepción cambiaria sobre la omisión de los requisitos que debe
contener el título que la ley no supla expresamente
2.5 En qué consiste la excepción cambiaria de alteración del texto del título
2.6 En qué consiste la excepción cambiaria que se funda en la no negociabilidad
2.7 En qué consiste la excepción cambiaria que se funda en quitas o en pago total o parcial
siempre que conste en el título
2.8 En qué consiste la excepción cambiaria de consignación o depósito del importe del
título valor
2.9 En qué consiste la excepción cambiaria que se funda en la cancelación judicial del título
o en orden judicial de suspender su pago
2.10 En qué consiste la excepción cambiaria de caducidad y prescripción, y la falta de los
requisitos necesarios para el ejercicio de la acción
2.11 Excepción por falta de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción
2.12 En qué consiste la excepción cambiaria de falta de entrega o de entrega sin intención
de hacer negociable el título
2.13 En qué consiste la excepción que permite oponer el negocio de origen o de creación, o
de transferencia del título valor contra el demandante que haya sido parte en el
respectivo negocio o contra cualquier otro demandante que no sea tenedor de buena fe
exenta de culpa
2.14 Las demás personales que pudiere oponer el demandado contra el actor
CAPÍTULO 3. PAGO CON TÍTULOS VALORES, ACCIONES CAUSALES Y LA ACCIÓN DE
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ENRIQUECIMIENTO CAMBIARIO
1. Pago con títulos valores
2. Aproximación internacional
3. Regulación nacional
3.1 Regulación remisionista
3.2 Regulación general
4. Alcance del artículo 882 del Código de Comercio
4.1 ¿Existe contradicción entre los artículos 643 y 882 del Código de Comercio?
4.2 ¿Está obligado el acreedor a recibir títulos valores como forma de pago?
4.3 ¿Qué requisitos deben darse para que se entienda extinguida la obligación mediante la
entrega de títulos valores?
4.4 ¿Qué consecuencias acarrea la condición resolutoria prevista en el artículo 882 del
Código de Comercio?
4.5 ¿A partir de qué momento se entiende extinguida la obligación para cuyo pago se
entregaron al acreedor títulos valores de contenido crediticio?
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4.6 Si el título es rechazado o no pagado, ¿a partir de qué momento se entiende que el
deudor está en mora del cumplimiento de la obligación causal?
4.7 ¿Cuáles alternativas jurídicas tiene el acreedor que recibió como medio de pago un
título que fue rechazado o no pagado?
4.8 ¿Cuáles son las condiciones necesarias para que proceda la acción causal de una
obligación para cuyo pago se entregó un título valor de contenido crediticio?
4.9 ¿Qué ocurre cuando la acción cambiaria directo o de regreso del título dado en pago
prescribe o caduca?
4.10 ¿Cuál es la finalidad de la acción de enriquecimiento cambiario?
4.11 ¿Qué requisitos deben confluir para que proceda la acción de enriquecimiento
cambiario?
4.12 ¿Cuál es el término de prescripción de la acción de enriquecimiento cambiario y desde
qué momento se cuenta?
4.13 ¿La acción de enriquecimiento cambiario vulnera el principio constitucional del non
bis in idem?
4.14 Para probar el empobrecimiento o el enriquecimiento, ¿basta allegar el título al
proceso?
CAPÍTULO 4. COBRO DEL TÍTULO VALOR
1. Títulos ejecutivos
2. Requisitos del título ejecutivo
3. Etapas del proceso ejecutivo
3.1 Demanda ejecutiva
3.2 Mandamiento de pago
3.3 Actitudes del demandado frente al mandamiento de pago
3.4 Excepciones previas y de fondo
3.5 Medidas cautelares
3.5.1 Solicitud de medidas cautelares en el proceso ejecutivo
CAPÍTULO 5. REPOSICIÓN, CANCELACIÓN Y REIVINDICACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES
1. Introducción
2. Cancelación
3. Reposición
4. Reivindicación
5. Procedimiento de cancelación y reposición de un titulo valor
5.1 Legitimación para adelantar el trámite - partes del procedimiento
5.2 Trámite de la solicitud de cancelación y reposición
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6. Demanda de reposición, cancelación y reivindicación
6.1 Juez competente
6.2 Legitimación demanda de cancelación y reposición – partes del proceso
6.3 Procedimiento demanda de cancelación y reposición
6.4 Efectos de la cancelación y reposición
6.5 Vencimiento del nuevo titulo
7. Demanda de reivindicación
7.1 Legitimación en la demanda de reivindicación
7.2 Procedimiento demanda de reivindicación
8. La reposición, cancelación y reivindicación de títulos electrónicos
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PARTE 2. NO SON TÍTULOS VALORES
Introducción
1. Carta de porte y conocimiento de embarque
1.1 Contrato de transporte
1.2 Función Económica
1.3 Concepto
1.4 Sujetos
1.5 Características comunes de la carta de porte y el conocimiento de embarque
1.6 Requisitos de la carta de porte y el conocimiento de embarque
1.7 Acción Cambiaria
2. Certificado de depósito y bono de prenda
2.1 Contrato de depósito
2.2 Función económica de los certificados de depósito y los bonos de prenda
2.3 Concepto de certificado de depósito y bono de prenda
2.4 Requisitos del Certificado de depósito y bono de prenda
2.5 Cobro del bono de prenda
Conclusiones
Bibliografía
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PRÓLOGO
Leí la primera edición del libro De los títulos valores del profesor Lisandro Peña Nossa a
comienzos de la década de los ochenta, hace unos buenos lustros. Conociendo esta
circunstancia, el profesor Peña tuvo la gentileza de enviarme el original de la décima edición,
el cual trae enormes cambios y novedades, con el fin de que le hiciera una introducción. Dada
mi escasa experiencia en los campos del derecho comercial y el financiero, le presenté
excusas, pues carezco de las competencias intelectuales para introducir, como lo amerita, esta
novedosa y reflexiva edición, ahora titulada De los títulos valores y de los que No son títulos.
Pese a esto, y con una generosidad enorme, el autor ha aceptado que haga una anecdótica
presentación de la misma.
De aquella primera lectura mantengo en la memoria algunas de las características del libro: su
sencillez, los ejemplos con los que ilustraba muchos de los temas difíciles de comprender y lo
completo del contenido. En la presente edición esas características se mantienen, pues el
lenguaje es muy claro y pertinente, sin los rodeos y giros con los que frecuentemente se
redacta la doctrina jurídica, de fácil acceso al estudiante novato y de agradable comprensión
para el abogado experto.
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La enseñanza del derecho en los llamados sistemas de derecho continental, se realiza
siguiendo el método deductivo, pues su punto de partida es la generalidad de la norma y la
teoría que la sustenta, para llegar a lo particular, que, en la mayoría de los cursos, los
profesores dejan a la imaginación del alumno. Proponer ejemplos que expliquen la
interpretación y aplicación de las normas objeto de una lección académica es algo de gran
importancia metodológica, pues cierra el círculo del aprendizaje en el alumno y evita que se
limite a la mera teoría. El profesor Peña, en su libro, recurre con frecuencia a estos,
complementando de esta forma la correcta comprensión de las instituciones que explica.
La presente edición es quizás la más completa dentro del conjunto de estudios sobre los títulos
valores en nuestro país. Comienza con el recuento histórico de la génesis de estos documentos
y cómo sirvieron para fomentar y hacer más confiable el comercio a grandes distancias y en
mercados muy disímiles durante la Edad Media europea. Luego, analiza uno a uno los
elementos y características generales de estos títulos, exponiendo la teoría general sobre los
mismos. Después profundiza sobre cada uno de los títulos valores tipificados en el Código de
Comercio Colombiano, así como los diferentes aspectos procedimentales para su ejecución.
Por último, concluye en una novedosa teoría alrededor de un grupo de estos, que al ser
emanación de los contratos subyacentes, carecen de la totalidad de los elementos para
poderlos considerar unos verdaderos títulos valores, a saber, la carta de porte y el
conocimiento de embarque, que se expiden como consecuencia del contrato de transporte, y el
certificado de depósito y el bono de prenda, como consecuencia del contrato de depósito.
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En el tiempo que ha transcurrido desde la aparición del libro del profesor Peña Nossa hasta
esta edición, muchas cosas han cambiado en la vida cuotidiana de todos nosotros y de quienes
se dedican al comercio y, por lo tanto, de las realidades que la ley busca regular. Una de ellas,
que es tratada en diferentes capítulos del libro, es la aparición de los documentos
electrónicos, o para decirlo con la ley 527 de 1999, de los mensajes de datos y los efectos
jurídicos que ellos tienen en las relaciones entre las personas. Comúnmente se acepta que todo
lo que se haga por escrito, en papel, tiene los mismos efectos que aquello que se hace a través
de mensajes de datos, de forma digital o cualquier otro medio físico o virtual que pueda ser
comprendido directamente por los sentidos del ser humano. Este aforismo, se conoce como la
equivalencia funcional entre el mensaje de datos y el documento escrito, que para algunos es
incluso un principio del derecho. La nueva realidad de las comunicaciones a partir de la
revolución digital, y la expedición de la ley 527 de 1999 que consagra la regla de la
equivalencia funcional citada. Esta ley tiene especial importancia en materia de títulos valores
en varios aspectos. En primer lugar, a nivel de la creación de estos, pues la incorporación del
derecho ya no consta en la carátula sino en un mensaje de datos que solo se puede conocer a
través de la máquina correspondiente. Por otra parte, la dificultad de la firma electrónica, que
legalmente difiere de la firma digital. Por último, en la suscripción del respectivo título digital
por los diferentes intervinientes en su emisión o circulación, pues parte del mercado de
valores se halla desmaterializado y los títulos electrónicos se archivan, por decirlo así, en un
solo repositorio. En la práctica, lo que circula son las órdenes dadas al operador del
repositorio (generalmente contenidas en mensajes de datos) para que registre las diferentes
operaciones que se hacen con el título desmaterializado.
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Esta nueva realidad ha generando nuevos e impensados problemas de aplicación práctica a
todas las transacciones, y en forma muy especial de los títulos valores, aspectos que analiza en
su libro el profesor Peña.
El Colegio de Abogados Rosaristas, cuerpo que congrega a los egresados de la Facultad de
Jurisprudencia, se congratula con el Dr. Lisandro Peña Nossa, miembro del Colegio desde su
fundación, quien es además Profesor Emérito de la universidad por más de treinta y cinco
años. Felicitaciones por la décima edición del ya clásico texto en este importante tema del
derecho comercial, y lo presento al mundo académico y del ejercicio de la abogacía como un
excelente aporte en la construcción doctrinaria de la institución jurídica de los Títulos
Valores.
Bogotá, enero de 2016.
Enrique José Arboleda Perdomo
Presidente
Colegio de Abogados Rosaristas
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SECCIÓN PRIMERA
DE LOS TÍTULOS VALORES EN GENERAL
CAPÍTULO 1
Antecedentes, evolución histórica
y sistemas cambiarios
Anota el profesor Francesco Galgano que la “historia del derecho mercantil es la historia de
un modo especial de crear derecho: la historia del particularismo que ha caracterizado la
regulación normativa de las relaciones mercantiles, y que la distingue de la regulación
normativa de cualquier otro tipo de relaciones sociales”1. Los títulos valores, como
institución del derecho mercantil, no son ajenos a una evolución histórica que denota su
surgimiento como respuesta a las necesidades de los comerciantes para mitigar riesgos de
seguridad, imprimir mayor certeza a las transacciones, agilizar la movilización de la riqueza,
utilizar mecanismos más prácticos y acordes a las necesidades de los negocios.
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Desde la perspectiva jurídica los títulos valores lograron imprimir mayores ventajas frente a
la cesión de créditos porque: (1) su naturaleza jurídica de bien mercantil permite formas de
negociación más ágiles y seguras; (2) materializaron la objetivación del derecho de manera
que la efectividad de los mismos frente a un tercero de buena fe se desvincula de
consideraciones personales; (3) confiere mayor certeza en la negociación, pago y garantía; y
(4) dan mayores opciones al último tenedor de hacer efectivo el derecho, pues puede iniciar
acción cambiaria de cobro contra todos los que con anterioridad a él se hayan obligado
cambiariamente.
Para un mejor entendimiento respecto de los diferentes apelativos con los que la costumbre
mercantil, ha dado a conocer los documentos que nuestro Código de Comercio denomina
títulos valores, consideramos pertinente referirnos de una manera somera a los antecedentes
históricos del derecho cambiario.
Creemos que de esta manera se podrá apreciar cómo la noción de título valor es el resultado
de una elaboración por parte de eruditos comerciantes que vieron la necesidad de unificar la
diferente terminología utilizada, así como sus elementos, con el objeto de internacionalizar el
uso de estos documentos, que nacieron como instrumentos para facilitar el comercio.
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Nótese que las instituciones jurídicas son respuesta a las necesidades de un momento dado y
sus fundamentos perduran en el tiempo constituyéndose en la columna vertebral de la materia.
No obstante, poco a poco el legislador ha venido reconociendo nuevas figuras como los
valores y recientes escenarios como la creación y negociación electrónica de títulos valores y
los valores. Con todo, ello no significa que las tradicionales instituciones hayan desaparecido.
Al contrario, ellas son acumulativas y será el operador del derecho quien definirá cuál es la
más pertinente para satisfacer sus necesidades.
1. Antecedentes
Es sabido que el comercio existía en Roma, pero los juristas romanos no se ocuparon de la
normatividad, por considerar la actividad mercantil indigna de su condición. En la época
imperial, los romanos poseían el concepto de banco y banquero y se conocía la noción de
cambium trayecticium, sin tener la noción del derecho incorporado a un documento.
Varios tratadistas, entre ellos el jurista español Luis Muñoz y el colombiano Esteban Jaramillo
Schloss, coinciden en ubicar el origen del derecho cambiario en la Edad Media, época en que
nace la letra de cambio. En las ciudades mercantilistas del norte de Italia y el Mediterráneo,
(siglos XII y XIII) en las llamadas Ferias (Francia, Italia, España) se siente la necesidad de
crear instrumentos que faciliten la circulación del dinero y otros valores. Es así como se
erigió la figura del “cambista” (campsor = deudor), quién recibía el dinero de su cliente,
confesaba ante notario la recepción y se obligaba al mismo tiempo a que su representante
entregara el dinero en el lugar y fecha convenidos y a la persona indicada por el cliente. La
función jurídica de este instrumento era probatoria, ya que hacía contar la existencia de un
contrato de cambio y se considera que este es el antecedente de la letra de cambio2.
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En el siglo XIV aparece el antecedente del pagaré, conocido como promissio ex causa
cambii: el cual consistía en una confesión ante notario de ser sujeto activo de un crédito por
razón del cambio y la promesa formal de quién es deudor de hacer el pago en día cierto.
En el siglo XVII la letra de cambio se convierte en título circulante, siendo su función permitir
la circulación, transferencia o negociación de los bienes en forma rápida, transformándolos en
valiosos instrumentos para el comercio.
Es importante mencionar como fuente del derecho cambiario moderno, la ordenanza francesa
de 1673, conocida como L´Édit de Colber, promulgada por Luis XIV, cuyos principios fueron
a su vez seguidos por las Ordenanzas de Bilbao, vigentes en nuestro ordenamiento hasta
después de la independencia. Como aportes importantes de la ordenanza francesa al derecho
cambiario, podemos nombrar la cláusula a la orden, el endoso, la aceptación, la cláusula de
cambio. A esta última se le atribuye el surgimiento de la diferencia entre el instrumento
cambiario, independiente del contrato de cambio. Surge el concepto de autonomía como
característica de todos los títulos mediante la norma de inoponibilidad de excepciones por el
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deudor respecto de un tenedor diferente al original.
Los principios de las ordenanzas de Luis XIV dieron origen a diferentes desarrollos jurídicos,
a saber: el sistema continental (Francia, Alemania, España, Italia), el sistema anglosajón
(Inglaterra) y el angloamericano (Estados Unidos).
En Francia, el Código de Comercio de Napoleón de 1807 se inspiró en la ordenanza de Luis
XIV y esta doctrina influyó de manera especial en el sistema italiano, siendo su código de
1882 copia del francés. Sin embargo, hasta 1935 el sistema rechazó la idea de “abstracción”
(característica del sistema alemán), como consecuencia de la introducción en las leyes
internas del país y de los principios de la ley uniforme de Ginebra de 1930.
La teoría moderna de los títulos valores de autores italianos, tiene su fundamento en el
pensamiento alemán, y en especial en la ordenanza de cambio, cuyos principios fueron
incorporados en el Código de Comercio de los estados alemanes. Esta obra fue incorporada
en legislaciones internas de países como Suiza, Bulgaria, Japón, Portugal y Rumania.
Para nuestro ordenamiento es de vital importancia referirnos al sistema español, en especial a
las Ordenanzas de Bilbao, que como ya hemos mencionado, formaron parte del sistema
jurídico de la época de la Independencia. El sistema español se inspiró en la necesidad de
hacer de la letra de cambio un título de crédito eficaz, independiente de la concepción del
cambio trayecticio.
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En el siglo XIX el alemán Einert concibe la idea del título y la obligación abstra, inspirándose
a su vez la ordenanza alemana de 1848. Aun cuando fueron los autores alemanes, Heineccius y
Einert, quienes formularon los principios de los títulos valores, es a los autores italianos
Cesare Vivante, Tullio Ascarelli y Francesco Messineo a quienes se les atribuye la doctrina
del moderno derecho cambiario, siendo además en Italia donde florecen en la Edad Media las
más antiguas empresas dedicadas al desarrollo de la función cambiaria y donde surge el
cheque, otro título negociable, como orden de pago contra depósitos bancarios.
2. Derecho Cambiario en Colombia
La legislación española (Ordenanzas de Bilbao), continuó vigente en nuestro ordenamiento
hasta bien avanzado el siglo XIX. Solo hasta el año 1853 se adoptó el primer Código de
Comercio para la República de la Nueva Granada, fiel copia del modelo español, a su vez
inspirado en el Código de Napoleón. Es decir, que al adoptar nuestro país este código de
1853, adquiere vigor en Colombia, el Código francés.
Con la desintegración política nacional, durante los regímenes de la Confederación y la
Constitución de Rio Negro, se permitió a los estados adoptar su propia legislación en materia
de comercio terrestre. De los diferentes códigos que surgieron, la mayoría copias del mismo
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código de 1853 y del código español de 1829, sobresale el Código de Comercio Terrestre del
Estado de Panamá, tomado del Código de la República de Chile de 1865, el cual a su vez se
debe a José Gabriel Ocampo, jurista argentino, cuyas fuentes fueron el Código Francés de
1807 y el Código Español de 1829.
Después de la Guerra Civil de 1885, en 1887 el Código de Panamá fue adoptado como Código
de Comercio Nacional siendo entonces nuestro segundo Código de Comercio, después del de
1853.
De lo expuesto, vemos como este código tuvo una marcada influencia francesa, ajena al
sistema de los instrumentos negociables del derecho angloamericano. Después de 35 años de
vigencia, se vio la necesidad de considerar cambios en la materia. Es así como el gobierno
del general Pedro Nel Ospina contrata una misión financiera presidida por Edwin Kemmerer,
la cual recomienda la Ley 46 de 1923 y adopta el sistema angloamericano de los instrumentos
negociables que, como hemos visto, es un sistema distinto al que veníamos aplicando, de
marcada influencia francesa.
En consideración a este cambio, la misma Ley 46 de 1923 en su artículo 192 consideró:
El gobierno dispondrá [...] que se haga una edición de ella, junto con los títulos décimo y undécimo del Código del Comercio, y
las leyes que lo adiciona y reforman, como también las disposiciones legales sobre cheques, y con rigurosa concordancia [...]
se anotarán las reformas hechas por la presente ley, a cada una de las disposiciones anteriores a ella [...]
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Desafortunadamente, este mandato no fue cumplido, y el nuevo sistema fue difícil de acoplar
al ya existente, debiéndose haber considerado un “periodo de transición”.
A pesar de las dificultades de integración de los dos sistemas, es innegable el avance que esta
ley marcó en el desarrollo de nuestro sistema cambiario y rigió por cerca de 40 años. Antes de
la promulgación de nuestro actual Código del Comercio (Ley 410 de 1971), especialistas
reconocidos fueron encargados de llevar a cabo una revisión de nuestro derecho comercial, y
fue así como se llegó a la conclusión de que Colombia debía formar parte del movimiento de
integración latinoamericana, especialmente en el derecho comercial. Esta es la razón por la
cual nuestro Código adopta el proyecto uniforme de títulos-valores para América Latina.
En razón de que la locución “títulos de crédito” solo comprende los de contenido crediticio,
por recomendación de juristas argentinos se adoptó la de “títulos valores”, que comprende
también los títulos corporativos y los representativos de mercancías. En los trabajos
preparatorios de este proyecto de Ley Uniforme, se llevaron a cabo debates en reuniones de
expertos organizadas por el Instituto para la Integración de América Latina (INTAL).
A su vez el INTAL consultó al Instituto Centroamericano de Derecho Comparado, entidad que
ya había redactado un proyecto sobre títulos valores para los Estados miembros del Mercado
Común Centroamericano. Su autor era el profesor Raúl Cervantes Ahumada, quién se había
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inspirado en el derecho continental europeo, en especial en las leyes uniformes aprobadas en
Ginebra en 1930 sobre letra de cambio y pagaré y sobre cheques en 1931, así como en la
experiencia mexicana en la aplicación de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932.
Esta es la razón por la que el INTAL encomendó al profesor Cervantes Ahumada la tarea de
estructurar un anteproyecto.
Presentado el anteproyecto, el INTAL solicitó la colaboración de comercialistas de renombre,
de diferentes países: Argentina (Héctor Cámara, Ignacio Winizky, Rodolfo Fontanarrosa),
Colombia (Alberto Zuleta Ángel), de Chile (Rafael Lasalvia Copene) y otros de Brasil,
Bolivia, y Venezuela, y llevó a cabo una reunión en la que los especialistas confrontaron el
anteproyecto presentado por el profesor Cervantes Ahumada con:
– Las Leyes Uniformes de Ginebra, sobre letras de cambio, pagarés y cheque.
– El Proyecto Centroamericano sobre Ley Uniforme de títulos valores.
– La legislación sobre títulos de crédito e instrumentos negociables de los diferentes países
latinoamericanos.
– Los proyectos de ley sobre la materia en varias naciones de esta área del mundo.
– Informes de los juristas previamente consultados.
Como consecuencia de esta reunión y considerando las modificaciones sugeridas por los
juristas, el mismo profesor Cervantes Ahumada redactó el proyecto definitivo.
El director del INTAL envió el proyecto al Parlamento Latinoamericano con la siguiente nota:
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Confiamos que este proyecto de Ley Uniforme de títulos valores para América latina será sometido a la consideración de los
gobiernos respectivos a efectos de que sea adoptado, y contribuya así a la creación de las bases jurídicas necesarias para la
intensificación del intercambio de bienes y capitales en la región y la formación del Mercado Común Latinoamericano.
En 1968, en Colombia se designó una comisión para revisar el Proyecto de Código de
Comercio, que había sido presentado ante el Senado en 1958. Esta Comisión actuó desde
octubre de 1968 hasta febrero de 1971, y en ella se suscitó un debate entre los doctores Emilio
Robledo Uribe, Álvaro Pérez Vives y Gabriel Escobar Sanín, partidarios de actualizar,
complementar y adaptar la Ley 46 de 1923 sobre instrumentos negociables a las nuevas
necesidades del país, de una parte, y de la otra, Hernando Tapias Rocha, Samuel Finkielsztein
y José Ignacio Narváez García, pregoneros de la conveniencia de introducir en el
ordenamiento mercantil una regulación integral de los títulos valores más acorde con el
sistema legislativo latino, tomando como modelo y documento principal de referencia el
Proyecto del INTAL.3
El debate de la Comisión concluyó con el acuerdo de acoger el Proyecto INTAL, como base
de estudio y discusión, pero haciendo las adiciones y sustituciones que se consideraran de
conveniencia general.
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El articulado definitivo ostenta los lineamientos, la estructura y los principios fundamentales
del Proyecto INTAL. El orden y distribución de sus partes es idéntica y en ambos se observa
una parte que contiene reglas de carácter general para estos instrumentos jurídicos y luego la
regulación particular para cada uno de ellos.
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CAPÍTULO 2
Concepto de título valor
y sus principios rectores
1. Terminología utilizada para designar al título valor
Resulta variada la terminología que tanto la legislación como la doctrina le han venido dando
a lo que hoy en nuestro ordenamiento jurídico conocemos como título valor. Esto obedece a la
característica que se quiere destacar de tales documentos, dependiendo del sector desde donde
se mire. Así por ejemplo, encontramos vocablos tales como “efectos de comercio”, “valores
mobiliarios”, “papeles valores”, “instrumentos negociables”, “títulos circulatorios”, “títulos
de crédito”, “títulos valores”, entre otros.
La expresión “efectos de comercio”, aunque en verdad estos documentos sean el producto de
las diferentes operaciones que surgen en el tráfico mercantil, es de contenido genérico toda
vez que no solo los títulos valores derivan su existencia de la actividad mercantil, pues de ella
también se originan figuras tales como los contratos, las garantías, los intereses,
indemnizaciones etc., siendo imprecisa la denominación. Además, la misma no destaca la
característica más importante de estos instrumentos, cual es la de que incorporan un valor
económico.
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Los títulos valores por sí son valores mobiliarios, pues son documentos creados para circular
de un lugar a otro tanto física como jurídicamente. Así mismo son papeles valores, pues es el
documento físico el que materializa un derecho incorporal de índole patrimonial.
La designación de “instrumentos negociables”, al igual que la de “títulos circulatorios”, indica
la potencialidad de estos papeles para circular, incluso cuando algunos autores, para
controvertir estas expresiones, sostengan que los títulos no siempre circulan como en los casos
en que se insertan cláusulas que limitan la negociación, como por ejemplo, no a la orden, no
endosables, etc. Esto comporta una excepción a la circulación, sin que por ello podamos
hablar que no todos los títulos están destinados a circular.
La denominación “títulos de crédito” es un poco inexacta, toda vez que no todos los títulos
valores incorporan un derecho de crédito, como ocurre con los certificados de depósito en
donde el documento consigna los derechos que tiene el depositante sobre las mercancías
depositadas en el almacén general (artículo 757), pero no sobre un crédito propiamente dicho.
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Nuestra legislación mercantil luego de utilizar el calificativo de instrumentos negociables en
la Ley 46 de 1923, acogió en el Código de Comercio la denominación de títulos valores
acogida en el proyecto INTAL de 1967.
Para entender con una mayor claridad la expresión “título valor”, es preciso determinar que se
entiende por cada uno de estos términos, tanto en lenguaje común como desde el punto de vista
jurídico.
Se entiende por título: “Causa, razón, motivo o pretexto. Documento jurídico en el que se
otorga un derecho o se establece una obligación.”
De la definición transcrita se observa que un título es aquel que ocasiona, origina, o motiva
alguna cosa, es decir, de donde se parte para obtener algún resultado. Desde el punto de vista
jurídico es un documento en el que se consigna un derecho o una obligación.
Por valor tenemos: “grado de utilidad o aptitud de las cosas para satisfacer las necesidades o
proporcionar bienestar o deleite. Cualidad de las cosas en cuya virtud se da por poseerlas
cierta suma de dinero o algo equivalente”.4
Vemos entonces que el valor es subjetivo, pues aquello que le proporciona utilidad a una
persona puede no traer mayor beneficio para otra. Pero puede suceder que una cosa ni siquiera
le reporte utilidad a alguien, pero tiene un valor sentimental bien sea porque fue un regalo de
un ser querido o porque la adquirió en determinadas condiciones. Pero las cosas también
tienen un valor económico, esto es, el equivalente en dinero, por el cual se pueden negociar en
el comercio. Es pues el contenido económico de las cosas el que interesa al mundo del
derecho.
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De la unión de estas dos palabras surge el neologismo título valor, reinante en nuestro
ordenamiento jurídico. Se presenta entonces la existencia de un documento con características
propias para su validez, cuya función es la de servir como instrumento para materializar un
derecho incorporal de contenido económico.
De allí nace la dependencia entre documento y derecho, en donde este deriva su existencia de
aquel, creándose una interrelación que no permite al uno apartarse del otro.
Pero la nota relevante en este papel escrito, es que al consignar el derecho se convierte en un
bien de naturaleza patrimonial, como tal susceptible de negociación y gravámenes. El
documento antes de la incorporación no comporta mayor importancia económica, así como el
derecho sin estar plasmado en el documento no goza de vida jurídica.
2. Noción de título valor
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Una de las tareas más difíciles no solo en el mundo jurídico sino en cualquier área del
conocimiento, es la de definir de forma precisa un determinado concepto. Así ha ocurrido con
la noción de título valor, tanto en la legislación como en la doctrina especializada.
Connotados tratadistas han proferido distintas definiciones, unos con mayor éxito que otros,
pues no siempre se logra incluir en la definición todos los rasgos característicos del concepto
que nos ocupa.
El comercialista español profesor Joaquín Garrigues, señala que: “El título valor es un
documento sobre un derecho privado, cuyo ejercicio está condicionado jurídicamente a la
posesión del documento.”5
En igual sentido se pronuncia Brunner, cuando dice que el papel valor “es la documentación
de un derecho privado cuyo ejercicio está subordinado a la posesión del documento.”6
A nuestro parecer, estas definiciones no consagran los principios rectores del título valor, pues
si bien se menciona la necesidad del documento para ejercer el derecho que este incorpora, no
se determina que es una posesión legítima la que se requiere tanto para exigir el derecho como
para transmitirlo. Tampoco se hace alusión a las características esenciales del derecho, como
son la de ser un derecho literal y autónomo.
Una de las más reconocidas definiciones que se han dado de título valor, es la del tratadista
italiano Cesar Vivante, cuando destaca que: “Título de crédito es el documento necesario para
el ejercicio del derecho literal y autónomo en el consignado.”7
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Es esta la noción acogida por nuestro Código de Comercio, cuando en su artículo 619 dispone:
“Los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal
y autónomo que en ellos se incorpora. Pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de
participación, y de tradición o representativos de mercancías.”
De la norma transcrita se observan los elementos y principios rectores del título valor, como
la necesidad del documento, la legitimación, literalidad, autonomía y la incorporación. Es
preciso entonces detenernos en cada una de estas características y principios rectores.
2.1 Características del título valor
2.1.1 Es un documento
El artículo 619 expresa: “El título valor es un documento……” Pero ¿qué se entiende por
documento? En sentido amplio un documento es una carta o escrito en el que se consignan
datos que permiten demostrar o acreditar una determinada situación o circunstancia, así como
representar una manifestación externa de voluntad.
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El profesor Jairo Parra Quijano lo define como cualquier cosa que sirve por sí misma para
ilustrar o comprobar por vía de representación la existencia de un hecho cualquiera o la
exteriorización de un acto humano.8
Por su parte el artículo 243 del Código General del Proceso determina que existen varias
clases de documentos, entre las que encontramos los escritos, impresos, planos, dibujos,
cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones, mensajes de datos, etc. y en
general todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo.
2.1.2 El título valor como Documento Electrónico
Tradicionalmente, el concepto de documento lo vinculamos a un corpus o soporte material que
plasma, representa o incorpora una expresión, un derecho, una obligación, etc. Ese corpus se
ha considerado como la base esencial o el ser mismo del documento. Según Carrascoza, de las
diferentes acepciones sobre el término documento9 se pueden establecer las siguientes
características del mismo: “su carácter representativo, que hace que el documento no sea
necesariamente un escrito, sino que puede ser una foto, o un cuadro; y su carácter declarativo,
cuando se trata de actos auténticos o de escritos privados con firma”10.
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Dentro de las teorías sobre la naturaleza del documento se destacan la teoría del escrito y la
teoría de la representación. Según la primera, el documento siempre es un escrito en algún
soporte permanente o durable (tradicionalmente el papel). De conformidad con la teoría de la
representación, el documento no es solamente un escrito sino todo objeto representativo o que
pueda informar sobre un hecho o sobre otro objeto. Desde esta óptica, el concepto de
documento no está restringido a la naturaleza del soporte, ni a la forma escrita como único
elemento material11. La teoría de la representación es aceptada por la legislación colombiana
al expresar que documento es todo objeto mueble que tenga carácter representativo o
declarativo (artículo 243, Código General del Proceso).
La fusión de la informática y las nuevas técnicas de comunicación así como la transferencia
electrónica de datos, que permite intercambiar mensajes electrónicos en lugar de documentos
escritos, son elementos del actual contexto digital que revalúan la concepción tradicional del
documento y dan paso a los documentos electrónicos.
El mensaje electrónico de datos es la esencia de los documentos electrónicos. La ley 527 de
1999, es concebida en el marco de la incorporación de la tecnología a la práctica jurídica,
avala a los documentos electrónicos y se refiere a estos como “documentos en soporte de
mensajes de datos (artículo 32)”12 e impone a las entidades de certificación el deber de
implementar los sistemas de seguridad para garantizar la conservación y archivo de los
mismos.
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No se puede hablar de un estricto equivalente funcional de los documentos electrónicos frente
a los escritos, en cuanto difiere su naturaleza. En este sentido, la Corte Constitucional
Colombiana en sentencia C-662 de 2000 ha señalado que al igual que en los documentos
escritos, los electrónicos deben tener en cuenta “requisitos de forma, fiabilidad,
inalterabilidad y rastreabilidad”, de modo tal, que en particular para el caso de los títulos
valores se pueda entender que el documento es “escrito”, que se encuentra “firmado” y que se
trata del “original” sin equivoco.
Cuando se habla de documento electrónico, básicamente se refiere a aquellos cuyo soporte se
encuentra en medios electrónicos, llámese mensajes de datos, registro contable electrónico o
el texto electrónico de un contrato. María Fernanda Guerrero cita un concepto que destaca las
características relevantes del documento electrónico: “Cualquier representación en forma
electrónica de hechos jurídicamente relevantes, susceptibles de ser asimilados en forma
humanamente comprensible”13.
Para abordar este tema es preciso partir de la base de que a los documentos electrónicos no se
les pueden aplicar de forma analógica y en toda su plenitud los conceptos, principios y reglas
propias del mundo escrito, en razón a que en este último es viable valerse del recurso de la
comparación empírica entre los documentos, mientras que en el ámbito electrónico no resulta
posible tal comparación. Por ello es preciso estudiar los títulos valores electrónicos
distanciándose un poco del esquema que tradicional imperante en la cultura escrita. En otras
palabras, pretender que a los documentos electrónicos se les apliquen las mismas técnicas,
principios y reglas de los documentos escritos es en cierta medida una aspiración difícil de
satisfacer en la práctica.
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A continuación veamos unas breves consideraciones que dan respuesta a la pregunta: ¿por qué
pueden existir títulos valores electrónicos?
1. La Ley 527 de 1999 determina en su artículo 1 que dicha ley se aplica a todo tipo de
información en forma de mensaje de datos, estableciendo únicamente dos excepciones,
entre las que no se encuentran los títulos valores. Valga decir, a manera de ejemplo:
a. En las obligaciones contraídas por el Estado Colombiano en virtud de convenios o
tratados internacionales.
b. En las advertencias escritas que por disposición legal deban ir necesariamente impresas
en cierto tipo de productos en razón al riesgo que implica su comercialización, uso o
consumo.
2. Al conferir la citada ley reconocimiento jurídico a los mensajes de datos, dispone en su
artículo 5º que no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de
información en forma de mensaje de datos, y al decir todo tipo de información, se debe
incluir a los títulos valores emitidos por medios electrónicos.
3. Al ocuparse la Ley 527 de las consecuencias jurídicas de los mensajes de datos, determina
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en su artículo 22 que las mismas se rigen por las normas propias del acto o negocio
jurídico contenido en el mensaje, abriendo la posibilidad para que a través de medios
electrónicos puedan existir actos jurídicos como lo son los títulos valores.
4. Con relación a los documentos relacionados con el contrato de transporte, entre los que se
encuentran títulos valores como la factura cambiaria, la carta de porte, el conocimiento de
embarque, la misma ley de comercio electrónico señala en su artículo 27 que para
satisfacer el requisito del escrito se pueden utilizar uno o más mensajes de datos.
5. El requisito del documento escrito tradicionalmente exigido para la creación de títulos
valores, se puede satisfacer mediante la utilización de un mensaje de datos (artículo 6).
6. Porque el requisito de la firma necesario para la existencia de los títulos valores, puede
sustituirse bien por un método confiable de identificación del iniciador del mensaje de
datos (artículo 7), o bien por una firma digital (Artículo 28).
7. Al ocuparse de la integridad de los mensajes de datos, el artículo 9 de la ley 527, permite
que la información pueda ser adicionada mediante un endoso, figura de aplicación en los
títulos valores.
Son pues las razones expuestas las que posibilitan la existencia de títulos valores electrónicos,
aunque en la práctica no dejarán de presentarse obstáculos en la estructuración y manejo de
tales instrumentos.
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2.1.3 El título valor como documento público o privado
Se observa desde el punto de vista jurídico, en general, los documentos son bienes muebles,
los cuales pueden representar o declarar una determinada relación jurídica. Tales documentos
pueden ser públicos o privados. Los primeros son aquellos otorgados por funcionario público
en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o
suscrito por el respectivo funcionario se denomina instrumento público. Cuando ha sido
otorgado por un notario o por quien haga sus veces y haya sido incorporado al protocolo, se
llama escritura pública. Los documentos privados son aquellos que no reúnen los requisitos
exigidos para ser documentos públicos.
Es preciso entonces preguntarse si los títulos valores son documentos públicos o privados,
para efectos de las distintas conductas penales que se puedan configurar dependiendo de su
naturaleza.
Siguiendo la clasificación consagrada por el artículo 243 del Código General del Proceso, en
principio podría afirmarse que si en la creación de un título valor14 interviene en ejercicio de
sus funciones un funcionario público, estaríamos en presencia de un título de naturaleza
pública, pues no podría pensarse algo diferente, ya que acudiendo a un simple silogismo ese
sería el resultado. En estos términos podría plantearse el silogismo: el artículo 243, inciso
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segundo determina que son instrumentos públicos aquellos autorizados o suscritos por
funcionario público en ejercicio de sus funciones; el título valor fue firmado por funcionario
público; en consecuencia el título valor es instrumento público.
Pero no podemos aplicar solo las normas jurídicas, tenemos que escudriñar el fin perseguido
por ellas para salvaguardar un orden justo y equitativo. Es por tanto que analizando con mayor
profundidad el tema en cuestión, encontramos que los títulos valores son actos de comercio
según la enumeración que hace el artículo 20 del Código de la materia, calificativo este que
obedece a razones de índole objetivo pero no subjetivo, lo que demuestra que en este evento
es indiferente la calidad en que actúen los intervinientes en la relación cambiaria, pues lo que
interesa es que los títulos valores son instrumentos propios del tráfico mercantil. De
consiguiente el hecho de que un servidor público suscriba un título valor, no convierte al
documento en instrumento público.
Adicionalmente, el título valor como elemento propio del derecho mercantil, goza de
particular regulación en el título tercero capítulo tercero del código de comercio, razón por la
cual no se le podrán aplicar normas de derecho público.
Pero si se presentaran dudas acerca de los argumentos expuestos, cabría preguntarse si la
expresión “en ejercicio de sus funciones” utilizada por el artículo 243 del Código General del
proceso, se encamina hacia la regularidad de girar títulos valores, o mejor, si tal actividad
contribuye a la consecución de los fines de la administración. Es claro que no, que no es la
razón de ser del Estado, que cuando el ordenamiento procesal hace uso de la expresión “en
ejercicio de sus funciones” se refiere a aquellas que permiten desarrollar en cada cargo
atribuciones de carácter reglado.
Son estos fundamentos los que nos llevan a concluir que los títulos valores son única y
exclusivamente documentos de naturaleza privada.
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2.1.4 Presunción de autenticidad de los títulos valores
Para que los documentos tengan mérito probatorio, se requiere que los mismos sean auténticos.
La autenticidad se predica de aquellos documentos de los que se tiene certeza de la persona
que los ha elaborado, manuscrito o firmado (artículo 244, Código General del Proceso).
En lo que respecta a los títulos valores, la ley establece la presunción de autenticidad de estos,
cuando señala en el artículo 793 del Código de Comercio: “El cobro de un título valor dará
lugar al procedimiento ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento de firmas.” A su turno el
inciso cuarto del ya citado artículo 244 Código General del Proceso, dispone “se presumen
auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo”.
De los preceptos antes vistos, concluimos que para que un título valor se pueda hacer exigible
en un proceso judicial, no se requiere el reconocimiento de la firma de quien lo crea, pues es
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la misma ley la que reviste de apariencia de autenticidad al instrumento. Sin embargo, a quien
se le atribuya la firma del título podrá tacharlo de falso o desconocerlo conforme a los
artículos 269, 270 y 272 del Código general del proceso, respectivamente.
2.1.5 El título valor como documento probatorio
Los títulos valores nacen a la vida jurídica con ocasión de una relación anterior o precedente a
los mismos. Dicha relación se denomina relación fundamental o subyacente. Así por ejemplo,
Rodrigo gira una letra por valor de $20.000.000 a la orden de Camilo, para que con el
producto de esta Camilo obtenga el pago del vehículo que le vendió a Rodrigo. Aquí la
relación fundamental es la compraventa del vehículo, la cual existe con anterioridad a la letra.
Juan por su parte, como regalo de grado le entrega a su hijo un cheque por valor de
$1.000.000. La relación fundamental en este evento es la donación que Juan hace a su hijo, y la
cambiaria la que se deriva del título mismo.
Tenemos entonces dos relaciones, la que surge del negocio o contrato (relación fundamental),
que para nuestros ejemplos son la compraventa y la donación. Y la relación jurídica que se
consigna en el título valor, llamada relación cambiaria. La primera se presenta únicamente
entre vendedor y comprador, o donante y donatario. En tanto que en la segunda el acreedor
inicial de la prestación incorporada en el título puede variar cuando este lo endose.
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Si Camilo endosa la letra que recibió de manos de Rodrigo a un tercero, ya no estará
facultado para exigirle a Rodrigo la suma de dinero determinada en la letra. Camilo ya no
será el acreedor de Rodrigo sino lo será el tercero. Se observa en este caso que la relación
fundamental (compraventa) se presenta entre Camilo y Rodrigo, pero la relación cambiaria
se consolida entre Rodrigo y dicho tercero. Esto resulta de gran importancia en lo relativo a
las excepciones que el girador puede hacer valer frente al primer tenedor del título valor como
frente a los subsiguientes poseedores, lo cual se estudiará en el capítulo IV, numeral 3.
El título valor cumple su función probatoria, en la medida en que siempre permite demostrar la
relación cambiaria, pero no todas las veces la relación fundamental, aunque en ocasiones
contribuya a su prueba. En el ejemplo, que nos venimos refiriendo, la letra acredita que
Rodrigo debe al tenedor legítimo del título valor la cantidad de $20.000.000, pero no
demuestra que haya habido compraventa, a menos que en el texto del contrato se hubiese hecho
alusión a la letra, en cuyo caso está unida a aquel probaría la relación subyacente.
La diferencia desde el punto de vista probatorio radica en que la relación cartular única y
exclusivamente se prueba a través del título valor, mientras que la relación fundamental puede
ser demostrada por otros medios probatorios. Por consiguiente, para demostrar que Rodrigo
debe $20.000.000, se requiere indefectiblemente de la letra y de su exhibición por parte del
tenedor, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 624 del código de comercio.
Mientras que para probar la compraventa se podrá hacer mediante el contrato mismo, la
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confesión del vendedor, un testimonio, etc.
Pero el documento no se limita exclusivamente a probar el derecho incorporado en el título,
pues también sirve para otorgarle su existencia. Lo anterior, toda vez que estamos en presencia
de un documento solemne, de los que la doctrina clasifica como ad solemnitatem.
Los documentos ad solemnitatem son aquellos que cumplen una doble función; la de dar
nacimiento al acto o negocio, y la de ser prueba exclusiva y excluyente de los mismos. Así por
ejemplo, para que una hipoteca exista se debe elevar a escritura pública (artículo 2434,
Código Civil), la que al mismo tiempo sirve como prueba.
2.1.6 El título valor como documento constitutivo
El título valor es algo más que un simple documento probatorio, pues él por sí solo da
nacimiento a un derecho nuevo, que es el que se incorpora al documento. En otras palabras
para que el derecho exista requiere que con anterioridad haya documento.
El título da vida a un derecho distinto de la relación fundamental, aunque en ocasiones
documente algunos derechos de dicha relación, por ejemplo si Sofía gira un cheque a la
orden de Alejandro, como contraprestación a los servicios de abogado que este le
suministró en un proceso, el cheque está representando uno de los elementos del contrato de
prestación de servicios, como es el pago, pero si Alejandro endosa el título valor a Sandra,
el instrumento ya no estará representando el pago de la relación fundamental que dio
nacimiento al cheque.
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Dada la naturaleza negocial de los títulos valores, el derecho consignado en el instrumento
adquiere independencia del negocio causal tan pronto se transfiera de acuerdo con la ley de su
circulación. Así las cosas, el librador de una letra no podrá oponer al endosatario del primer
tenedor legítimo las excepciones que tenía contra este último con ocasión de la relación
fundamental.
Sobre el carácter constitutivo de los títulos valores, la Corte Suprema de Justicia expresó: “El
título valor, como lo ha reconocido la doctrina, no solo es un documento de carácter
constitutivo por cuanto de modo autónomo y originario da vida al derecho que se le incorpora,
sino que también posee eficacia probatoria, ya que su instrumento y derecho se hallan
indisolublemente unidos, este solo se puede acreditar con la exhibición de aquél; pero una
cosa es la relativa a la demostración de la existencia del derecho cambiario, que se
materializa por medio del documento y otra muy distinta es la que se encamina a probar a
quién pertenece el título, o mejor, quién es en realidad su propietario. Lo primero requiere,
indefectiblemente, la materialidad del instrumento con el lleno de los requisitos señalados en
el artículo 621 del Código de Comercio en armonía con “lo dispuesto para cada título valor en
particular”; pues se trata de una prueba ad solemnitaten que no puede sustituirse por otro u
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otros medios.
2.1.7 Título valor como documento original. Valor de las fotocopias. Valor de la copia a
carbón
Un tema de gran importancia es el relativo al valor que pueden tener las fotocopias de los
títulos valores con firma original, para efectos de determinar qué sucede con el derecho
incorporado en el instrumento y con la acción cambiaria que de este se deriva.
Como ya señalamos, el título valor goza de carácter constitutivo y de eficacia probatoria ad
solemnitatem, lo que significa que este de manera autónoma y originaria da nacimiento a un
derecho cambiario el cual se incorpora al documento.
Es por eso que quienes consideran que las fotocopias no pueden tener validez como título
ejecutivo, argumentan que uno de los principios de los títulos valores, es el de la
incorporación, el cual expresa la conexión indisoluble que existe entre el derecho y el
documento, desde el nacimiento hasta su muerte. Lo que hace que no sea posible tener sobre un
título-valor, dos derechos iguales incorporados: el original y la fotocopia otro distinto.
De otra parte, para que el derecho pueda exigirse, se necesita de la exhibición del título, según
lo reglado por el artículo 624 del Código de Comercio. Esto no se daría en punto de las
fotocopias, pues se desvirtuaría el principio de incorporación que ostenta el título valor, por
el cual documento y derecho se hayan indisolublemente unidos, en donde el uno no puede
separarse del otro, y esta sería la consecuencia de la reproducción del instrumento en varios
ejemplares.
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Así mismo, con las fotocopias la obligación del tenedor legítimo de devolver el título valor a
quien lo pague a que alude el precitado artículo 624 carecería de sentido práctico, en la
medida en que no habría seguridad jurídica para el obligado cambiario que pagó en debida
forma, pues cualquier poseedor de una fotocopia podría exigirle de nuevo la obligación que se
extinguió por el pago.
Ilustremos este punto con un ejemplo: Adriana gira un pagaré a la orden de Mauricio, quien
lo deja sobre el escritorio de su oficina. Julián compañero de Mauricio toma el pagaré, le
saca fotocopia, y luego vuelve a dejarlo en el escritorio. Llegada la fecha de vencimiento
del título valor, Adriana se dirige a la oficina de Mauricio, y en dinero efectivo paga la
obligación. Mauricio le devuelve el pagaré a Adriana. A los dos días es Julián quien acude
a donde Adriana, exhibiéndole la fotocopia del pagaré para que esta pague la obligación,
pero Adriana le dice que no le paga porque ella ya le pagó a Mauricio, y le muestra el
pagaré original. En este caso se observa la inseguridad jurídica en la que se encontraría
Adriana si se reconociera valor a las fotocopias, teniendo que pagar tantas veces como
fotocopias hubieren, cuando en realidad ella solo contrajo una obligación.
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Con relación al pago parcial o al de los derechos accesorios, en donde el tenedor del título
valor tiene que hacer constar en el cuerpo del documento los mismos, bajo el supuesto de
coexistir título original y fotocopia, podemos decir que si el abono correspondiente se anota
en esta pero no en aquel, el pago no será válido y por consiguiente el deudor estará obligado a
pagar nuevamente, pues el que paga mal paga dos veces.
El artículo 1638 del código de Comercio, en punto del conocimiento de embarque, determina
que por lo menos este se deberá expedir en dos ejemplares, cuando dispone: “El conocimiento
se expedirá, por lo menos, en dos ejemplares: uno de estos, firmado por el transportador, será
negociable y se entregará al cargador. El otro ejemplar, firmado por el cargador o su
representante, quedará en poder del transportador o de su representante. Este ejemplar no será
negociable y así se indicará en él.” De la norma transcrita se infiere que solo aquel ejemplar
del conocimiento de embarque suscrito por el transportador y cuyo tenedor es el cargador,
ostenta la calidad de título valor y por tanto será negociable. En tanto que el otro ejemplar,
esto es, el firmado por el cargador y destinado al transportador, solo tiene carácter probatorio
de la relación jurídica que dio origen al documento.
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En igual sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia, a saber: “Precisando previamente
que aunque al expresarse en los artículos 1635 y 1638 del Código de Comercio que un
ejemplar del conocimiento de embarque firmado por el transportador tiene la calidad de título
valor negociable conforme a su ley de circulación y el otro suscrito por el cargador o su
representante no posee dicha calidad, no por ello se está limitando la posibilidad de que se
expidan otro u otros, pues en este sentido dice la ley que “por lo menos” se pueden crear
aquellos dos, solo que exclusivamente el primero es el que puede producir los efectos
previstos en el título III del Código de Comercio, por lo que los restantes bien pueden servir
de medio de prueba suficiente para acreditar o constituir la causa o el negocio jurídico que dio
origen a su creación”15
Todo lo anterior nos permite concluir que las fotocopias no gozan de ninguna validez y que en
los eventos en que se reproduzca el título valor en varios ejemplares, estos únicamente
prestarán mérito probatorio del negocio causal, como se vio en el caso del conocimiento de
embarque.
Valor de la copia al carbón
La Corte Suprema de Justicia en sentencia de julio 19 de 2000, determinó que las copias al
carbón no constituyen títulos valores, en los siguientes términos: “los documentos presentados
por el demandante del proceso ejecutivo como base para el mismo son simples copias; cuando
el título ejecutivo del proceso sean títulos valores esto tiene trascendental importancia ya que
la acción cambiaria derivada del título valor y el ejercicio del derecho consignado en él,
según el artículo 624 del Código de Comercio, requiere la exhibición del mismo. En virtud de
los principios de autonomía y literalidad, se da una inseparabilidad del título como tal y el
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derecho que en ellos se incorpora. Por esto sin el título no puede haber negociabilidad del
derecho. La exhibición del documento legitima a su tenedor para exigir su pago. Es el tenedor
quien mediante el endoso del título puede hacer circular el título valor, haciéndose vigente así
la ley de circulación del título. Se pregunta la Corte Suprema: En virtud de la ley de
circulación, en manos de que tenedor se hallará el original. En caso de encontrarse extraviado
el título valor, la ley establece el mecanismo para su reposición. No se podía iniciar el
proceso ejecutivo incluso si ya se había dado la diligencia de reconocimiento, ni menos
decretar medidas cautelares”.16
Teniendo en cuenta lo anterior, la copia al carbón, si bien no es título valor, si es un
documento que presta mérito ejecutivo, en razón a que el tenedor del instrumento, es el único
que puede cobrar el derecho incorporado en el documento. Por las siguientes razones; el
original no ha circulado en el mercado, ya que quien lo detenta es el obligado – deudor, y no
es viable su circulación, pues su transferencia solo la puede hacer el beneficiario- acreedor y
no el deudor; además este documento por carecer de la calidad de título valor su transferencia
debe hacerse mediante la cesión ordinaria y no el endoso y entrega.
2.1.8 Título valor como bien mueble
Conforme al artículo 619 del Código de Comercio, determina que los títulos valores son
documentos, los que a la luz del artículo 243 del Código General del Proceso se consideran
como bienes muebles.
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Los bienes son cosas corporales o incorporales. Las primeras son aquellas que tienen un ser
real y son percibidas por los sentidos. Las segundas consisten en meros derechos, como los
créditos y las servidumbres activas, (artículo 653 Código Civil). Acorde con el mencionado
artículo, podemos decir que los títulos valores son cosas corporales, pues la regla general es
que son papeles que incorporan un derecho literal y autónomo. Es su materialidad la que
permite que de ellos se predique la corporeidad.
Pero tales instrumentos consignan cosas incorporales, que son los derechos que se plasman en
el cuerpo del documento. Pueden ser de contenido económico, como en el caso de los títulos
de contenido crediticio (letras, pagarés y cheques). A su vez pueden ser derechos reales, como
por ejemplo los títulos representativos de mercaderías (certificados de depósito y bonos de
prenda, cartas de porte y conocimientos de embarque). No obstante incorporar estos derechos,
en virtud del principio de incorporación no podemos dar un tratamiento separado al
documento del derecho, pues es la unión de estos dos elementos los que constituyen el título
valor y de allí su denominación. En consecuencia corresponde estudiar en esta parte al título
valor como bien mueble, es decir, como aquel papel que tiene valor patrimonial en razón al
derecho que contiene.
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Si miramos al título valor como cosa, el mismo es susceptible de derechos reales, lo que
significa que este se puede reclamar sin relación a determinada persona. Piénsese en una
letra cuyo propietario es Fernando, la cual es hurtada por José. Si Fernando se encuentra
la letra en la oficina de Carlos, podrá tomarla sin que requiera la autorización de este,
pues Fernando puede perseguir el bien en manos de quien esté, por tratarse de un derecho
real cuyo objeto sobre el cual recae es el título valor.
Es el documento mas no el derecho el que se puede reclamar sin respecto a determinada
persona, toda vez que con relación al derecho este sí se demanda de un sujeto determinado,
valga decir, girador, librador, otorgante etc.
Se presentan entonces dos relaciones. La del titular del derecho real frente al documento, y la
del tenedor legítimo frente al suscriptor del título valor. La primera como se indicó comporta
un derecho de naturaleza real, en tanto que la segunda un derecho de índole personal, el cual
se exige de una persona específica.
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Si Paola gira un cheque a la orden de Claudia, como pago de la finca que esta le vendió, se
configuran dos relaciones. La de Claudia con el cheque como bien mueble, en donde este
hace parte de su patrimonio, pudiéndolo perseguir en poder de quien esté. Y la relación
entre las dos, en la que Claudia puede demandar a Paola en caso de que el cheque resulte
no pagado por el banco librado. En este último evento Claudia se dirige directamente
contra el patrimonio de Paola pues se trata de un derecho personal.
En razón a la categoría de bienes muebles de los títulos valores, estos pueden ser objeto de
gravámenes, embargo, secuestro, prenda, usufructo etc. Sobre este particular consagra el
artículo 629: “La reivindicación, el secuestro, o cualesquiera otras afectaciones o gravámenes
sobre los derechos consignados en un título-valor o sobre las mercancías por él representadas,
no surtirán efectos si no comprenden el título mismo materialmente.” De esta disposición se
observa que si por ejemplo se pretende embargar una letra, se deberá practicar el
correspondiente secuestro del título. Así mismo si la medida cautelar recae sobre una
mercancía depositada en un almacén general de depósito, se deberá secuestrar el respectivo
certificado de depósito.
2.2 Principios rectores intrínsecos al título valor
2.2.1 La literalidad
2.2.1.1 Concepto
De esta característica se desprenden las distintas condiciones que van a regir el nacimiento,
existencia y extinción de la relación cambiaria que el título incorpora.
Entendemos por literalidad aquel principio del título valor en cuya virtud los derechos,
obligaciones, acciones y excepciones cambiarias, únicamente son los que se derivan de la
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redacción del texto del documento. Así por ejemplo, el suscriptor solo está obligado a cumplir
con la prestación en los términos que quedaron escritos en el instrumento. Así mismo el
avalista solo garantiza la suma fijada en el título. En tanto que el aceptante de una letra solo
estará obligado a pagar en la fecha que se determinó en la misma, y no se le podrá exigir la
obligación anticipándose al vencimiento. El fundamento jurídico de esta característica, lo
consagra el artículo 626 del Estatuto Mercantil en los siguientes términos: “El suscriptor de un
título quedará obligado conforme al tenor literal del mismo, a menos que firme con salvedades
compatibles con su esencia.”
De la disposición transcrita se infiere que no tienen ninguna validez los pactos verbales o que
no consten en el cuerpo del título valor, salvo en aquellos títulos en donde se requiere
remitirnos a otros documentos, como se verá en el capítulo VII numeral 2.8.
Veamos algunos casos que nos permiten aclarar el concepto:
Primer caso: Rocío celebra un mutuo con el Banco La Inversión, firmando en garantía una
letra por valor de $1.000.000. Ella acuerda con su hermano que este le sirve de aval en la
suma de $200.000. El hermano firma pero en la letra se omite el monto del aval.
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Llegada la fecha de vencimiento de la letra, el Banco La Inversión requiere a Rocío para que
pague, siendo infructuoso tal requerimiento. Es por ello que el banco demanda ejecutivamente
al hermano de Rocío, en donde la pretensión es que se libre mandamiento de pago por la suma
de $1.000.000. El hermano excepciona que el solo sirvió de aval por la suma de $200.000,
excepción que no prospera toda vez que en la letra no se especificó el monto avalado, razón
por la cual es condenado a pagar $1.000.000, pues a falta de mención de cantidad, el aval
garantiza el importe total del título (Artículo 635) (véase capítulo VII numeral 2.7). Si se le
hubiere cobrado el $1.000.000, cuando en la letra se había señalado que el monto del aval
era de $200.000, la excepción sí hubiera prosperado teniendo en cuenta el principio que
nos ocupa.
Segundo caso: Enrique gira un pagaré a la orden de Santiago, por cantidad de $2.000.000.
Cuando se presenta la fecha de pago Enrique no cuenta con todo el dinero, por lo que
únicamente realiza un abono a Santiago de $1.200.000, abono que no se registra en el
pagaré como ordena el artículo 624. Al mes siguiente Santiago demanda a Enrique para que
en juicio ejecutivo le pague la suma de $2.000.000. Aunque Enrique ya había pagado a
Santiago $1.200.000, aquel es condenado a pagar el importe total del pagaré, pues
atendiendo al principio de literalidad en el documento no constaba el abono respectivo, y lo
que no figura en el documento es como si no existiera.
El fin perseguido con la literalidad, es el de que toda persona interviniente en la relación
cambiaria tenga pleno conocimiento de las obligaciones y derechos que de esta se originan, de
tal manera que no puedan aducir que no sabían o que no conocían una determinada
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circunstancia que estaba escrita en el título valor.
Es esta la posición acogida por nuestra Corte Suprema de Justicia, cuando dispone: “La
literalidad, en particular, determina la dimensión de los derechos y las obligaciones
contenidas en el título valor, permitiéndole al tenedor atenerse a los términos del documento,
sin que, por regla general, puedan oponérsele excepciones distintas a las que de él surjan. Es
de ver, con todo, que por cuanto la consagración de la literalidad es una garantía para quien
desconoce los motivos que indujeron la creación o la emisión del título, o ignora los
convenios extracartulares entre quienes tomaron parte antes que él en su circulación, es obvio
que ella está consagrada exclusivamente en beneficio de los terceros tenedores de buena fe,
pues este principio no pretende propiciar el fraude en las relaciones cambiarias. Es apenas
lógico entender el por qué no puede predicarse absolutamente la literalidad entre quienes han
sido partícipes del negocio causal o subyacente, determinante de la creación o la emisión del
título valor, ya que en este caso no estaría en juego la seguridad en el tráfico jurídico, prevista
como razón fundamental para su consagración legal. Por idéntico motivo, el alcance de
presunción legal que ostenta este principio respecto de terceros, en el sentido de considerar
que la existencia y magnitud del derecho se condiciona y mide por el contenido del documento
mismo, cede ante la prueba que acredite el conocimiento de los mismos en torno a la situación
subyacente, constitutiva de excepción personal frente a él (artículo 784 Código de
Comercio)”.17
Se refiere el alto tribunal en la última parte del extracto a las excepciones consagradas en el
numeral 12 del artículo 784, las cuales no se derivan de la relación cartular, y por tanto
constituyen una excepción a la literalidad. Señala el mencionado artículo: “Contra la acción
cambiaria solo podrán oponerse las siguientes excepciones: “… 12. Las derivadas del
negocio jurídico que dio origen a la creación o transferencia del título, contra el demandante
que haya sido parte en el respectivo negocio o contra cualquier otro demandante que no sea
tenedor de buena fe exenta de culpa.”
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El numeral trascrito plantea dos hipótesis.
Aquella en la que el demandante que hace uso de la acción cambiaria participó al mismo
tiempo del negocio jurídico que dio origen al título valor, en cuyo caso el demandado también
interviniente en dicho negocio puede oponer excepciones originadas del mismo. Veamos un
ejemplo: Natalia suscribe un contrato de arrendamiento de local comercial con Jorge, en
donde este se compromete a entregarlo con todos los servicios públicos funcionando. Como
pago del primer canon Natalia gira un cheque a Jorge por valor de $2.000.000. El día de la
entrega el local no goza de servicios públicos, incumpliendo Jorge de esta manera con la
obligación contractual adquirida. Es por ello que Natalia da orden al banco librado de no
cancelar el cheque. Jorge demanda con el cheque a Natalia pero esta excepciona que no le
paga porque él no cumplió con una de las obligaciones del contrato de arrendamiento.
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En el presente caso se observa que se trata de una excepción causal, que no tiene nada que ver
con la relación cambiaria, pero por existir identidad en las partes del negocio subyacente con
las de la relación cartular, se puede hacer valer. Se desconoce en este caso la literalidad.
La segunda hipótesis, que también desconoce el principio de literalidad, se configura cuando
el demandante es un tenedor que no es de buena fe, el cual tuvo conocimiento del negocio que
dio origen a la creación del título valor o a su transmisión. Es claro que a los terceros que no
participaron en el negocio causal o en aquel que dio origen a la transferencia del título valor,
no se les puedan oponer excepciones originadas en tales relaciones. Pero cuando esos terceros
tuvieron conocimiento del negocio y su tenencia no es de buena fe, se ve la necesidad de
apartarse de la literalidad del título, así lo hayan obtenido de acuerdo a su ley de circulación.
Así tenemos: Joaquín, quien es socio de Pedro –ambos experimentados negociantes de
carros–, vende una camioneta con defectos mecánicos a Nicolás. Pedro, conociendo el
estado del vehículo, hace todos los trámites pertinentes para la venta, entregándolo al
comprador el día 20 de enero de 2005, día en el que a su vez Nicolás gira un cheque a la
orden de Joaquín por $20.000.000, cheque que recibe Pedro. Joaquín temeroso de que se
pueda deshacer el negocio si Nicolás descubre el mal estado del carro, endosa el cheque a
Pedro, pues este no fue parte en la compraventa y por consiguiente Nicolás no puede
oponerle ninguna excepción derivada de dicho contrato. Pedro presenta el cheque para el
pago, pero el banco no lo paga por insuficiencia de fondos. Entonces Pedro demanda
judicialmente a Nicolás. Este excepciona con base en el numeral 12 del artículo 784 del
Código de Comercio, que Pedro tuvo conocimiento de la compraventa, que sabía del mal
estado de la camioneta, y logra probar la mala fe del tenedor.
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Este ejemplo nos permite entender la razón de ser del numeral doce en comento. En efecto, si
este no existiera, para el caso que nos ocupa Nicolás no tendría ninguna defensa, y en virtud de
la literalidad estaría obligado a pagar el importe del título a Pedro, pues el documento
consigna una orden incondicional de pago exigible por el beneficiario.
En síntesis, cuando en la circulación de un título valor aparezca un tenedor que no sea de
buena fe y que haya tenido conocimiento de la relación subyacente y de las circunstancias que
la invaliden, se desatenderá el tenor literal y se podrán hacer valer excepciones cuya causa
sea dicha relación.
Otro evento en el que la literalidad pierde su fuerza vinculante, es el que consagra el inciso
segundo del artículo 660 del Estatuto Mercantil, el cual señala: “El endoso posterior al
vencimiento del título, producirá los efectos de una cesión ordinaria.”
Quiere significar esta disposición que si el endoso se realiza cuando la fecha de vencimiento
del título ya ha ocurrido, el endosante se tendrá por cedente y el endosatario por cesionario, y
se aplicarán todas las reglas relativas a la cesión establecidas en los artículos 1959 a 1966
del Código Civil.
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En este caso varía la forma de obligarse, toda vez que mientras que el endosante de un título
valor adquiere obligación autónoma frente a cualquier endosatario, a menos que firme sin su
responsabilidad (artículo 657, Código de Comercio); el cedente solo responde de la
existencia del crédito cedido en los términos del artículo 1965 del Ordenamiento Civil. En
otras palabras, al endosante se le puede exigir por parte de cualquier tenedor legítimo el
cumplimiento de la prestación consignada en el documento, en tanto que al cedente no se le
puede reclamar dicha prestación. Se observa entonces que en este supuesto la literalidad se
deja de lado para dar paso a la legislación civil, no pudiéndose demandar de la persona que
endosa después del vencimiento del título la obligación cartular, así esta figure como
endosante en el cuerpo del documento.
Por último, encontramos algunos casos en que es la misma ley la que consagra excepciones al
principio de literalidad. Así el artículo 664, establece que los bancos que reciban títulos para
abono en cuenta del tenedor que los entregue, podrán cobrar dichos títulos aun cuando no estén
endosados a su favor. Aquí se presenta la excepción a la literalidad pues el banco no figura
como endosatario en el instrumento pero está facultado legalmente para cobrarlo.
Por su parte el artículo 750 del Código de Comercio, señala en lo atinente a los cheques de
viajero, que el corresponsal que ponga en circulación dichos títulos valores se obligará como
avalista del librador, dejando de lado la literalidad, habida cuenta que para ser avalista se
requiere de la firma de este en el documento (artículo 634, Código de Comercio).
2.2.1.2 Diferencias en la expresión del valor
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Uno de los errores más frecuentes que se cometen en la creación de los títulos valores, es el
consistente en la disconformidad de las cantidades expresadas en los mismos.
En variadas oportunidades los valores que se escriben en cifras no coinciden con los que se
determinan en palabras, o se consignan diversas cantidades en cifras y palabras que producen
confusión. Para solucionar este inconveniente, el legislador consagró en el artículo 623 de
nuestra codificación mercantil lo siguiente: “Si el importe del título aparece escrito a la vez en
palabras y en cifras, valdrá, en caso de diferencia, la suma escrita en palabras. Si aparecen
diversas cantidades en cifras y en palabras, y la diferencia fuere relativa a la obligación de
una misma parte, valdrá la suma menor expresada en palabras.”
Tenemos el caso en que Antonio gira un pagaré a la orden de Roberto, indicando en cifras
que el importe del título es de $5.000.000, y en palabras que es de quinientos mil pesos. En
este evento Antonio estará obligado a pagar la suma de quinientos mil pesos únicamente,
pues es la cantidad expresada en palabras la que prevalece, sin importar si es mayor o
menor a la determinada en cifras.
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La otra situación que contempla la disposición transcrita, es aquella en la que el título
menciona varias cantidades en cifras y en palabras, presentándose confusión acerca de cuál de
ellas es la que tiene fuerza obligatoria. Veamos un ejemplo: Mónica gira una letra a la orden
de Francisco por valor de (en palabras) tres millones quinientos sesenta mil pesos, (en
cifras) $560.000. Ricardo como girado en la letra acepta por (en palabras) treinta millones
de pesos, (en cifras) $3.500.000. En este evento Ricardo está obligado a pagar solamente la
suma de tres millones quinientos sesenta mil pesos, así el monto de aceptación haya sido por
un mayor valor, pues es la cantidad menor expresada en palabras la que se aplica en caso de
disconformidad.
2.2.1.3 Alteración del texto
Una de las circunstancias que puede variar la literalidad de los títulos valores, es la relativa a
la alteración del texto del documento. Los datos, cifras, palabras, fechas y demás menciones
que los títulos incorporan están expuestos a sufrir modificaciones que varían el régimen
obligacional de los que participan en la circulación, además de constituir en ocasiones
conductas punibles.
Ni la existencia, ni la validez, ni la eficacia del título valor se afecta con la alteración. Lo que
ocurre es que se escinde el texto, o mejor, la forma de obligarse. Los suscriptores que
firmaron con anterioridad a la alteración se obligan de conformidad con la redacción original
del documento, mientras que los que firmaron con posterioridad se obligan de acuerdo con la
nueva redacción.
Dispone el artículo 631 del Código de Comercio: “En caso de alteración del texto de un
título-valor los signatarios anteriores se obligan conforme al texto original y los posteriores
conforme al alterado. Se presume, salvo prueba en contrario, que la suscripción ocurrió antes
de la alteración”.
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De acuerdo con el principio de literalidad quien firma un título valor lo hace atendiendo las
condiciones establecidas en este por los intervinientes en la relación cambiaria.
Si el título es alterado, es lógico que se esté modificando la intención perseguida con las
cláusulas consignadas en él. En este caso es indispensable determinar dos situaciones. La
primera atinente a quién corresponde probar que hubo alteración, y la segunda, a quién
compete demostrar que la firma de un suscriptor ocurrió antes o después de la alteración, pues
se presume que fue con anterioridad, presunción que admite prueba en contrario.
Desde el punto de vista del tenedor, es preciso anotar que este se encuentra amparado por la
presunción de buena fe (artículo 835, Código de Comercio), más si adquirió el título conforme
a su ley de circulación. Por consiguiente si se pretende acreditar que fue él quien efectuó la
alteración, será el obligado u obligados contra quienes se dirija la acción cambiaria los
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llamados a demostrar tal circunstancia.
Si se prueba que fue el último tenedor el que introdujo en el documento la modificación, este
únicamente podrá exigir el derecho contenido en el mismo de acuerdo al texto original, pues
no existieron suscriptores posteriores a la alteración. Pero si no fue él el responsable de la
mutación, y esta aparece de manifiesto, le corresponderá desvirtuar la presunción en comento,
demostrando que la firma de la persona de quien demanda el cumplimiento de la obligación
fue impuesta luego de producida la alteración, para que de esta manera pueda reclamar el
derecho cambiario en los términos del título alterado.
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Ilustremos lo expuesto con el siguiente ejemplo: Luis gira un pagaré a la orden de María
cuya fecha de vencimiento es el día 30 de junio de 2002. Luego María endosa el pagaré a
Guillermo quien le presta un dinero. Posteriormente este endosa el título a Sofía quien le
vende su casa. Sofía sale del país y regresa el día 12 de noviembre de 2006. Al revisar sus
documentos se da cuenta que tiene en su poder el pagaré, pero que ya no puede ejercer la
acción porque para demandar a Luis que es obligado directo, tenía que hacerlo dentro de
los tres años siguientes al vencimiento y dicho término ya pasó, es por ello que sutilmente
modifica la fecha de vencimiento del título, repisando el número dos del año y
convirtiéndolo en un siete, quedando en consecuencia como fecha de vencimiento el 30 de
junio de 2007. Luego endosa el pagaré a Tomás y este a su vez lo endosa a Julio. Entonces
tenemos: Suscriptores anteriores a la alteración: Luis, María y Guillermo. Suscriptores
posteriores a la alteración: Sofía y Tomás. En el presente caso Luis, María y Guillermo se
obligan de acuerdo al texto original, esto es, aquel cuyo vencimiento es el día 30 de junio
de 2002. Por tanto, a ellos no se les puede hacer exigible la obligación, toda vez que la
acción frente a Luis obligado directo prescribió al tercer año (artículo 789.), y frente a
María y Guillermo obligados de regreso prescribió al año por no existir protesto (artículo
790).Con relación a Sofía y Tomás, ellos quedan obligados conforme al pagaré alterado,
por lo que Julio tenedor legítimo les puede exigir el derecho incorporado cuando se cumpla
el plazo, es decir, el 30 de junio de 2007.
De lo antes visto podemos concluir:
A. Si fue el último tenedor quien alteró el texto, solo se puede demandar la obligación
conforme al texto original.
B. Si fue cualquier otro de los participantes en la relación cambiaria, el tenedor demandará en
concordancia con la redacción inicial, salvo que demuestre que la firma o firmas de los que
reclame la prestación debida fueron impuestas ulteriormente a la alteración.
2.2.1.4 Títulos valores cuya literalidad remite a otros documentos
No todos los títulos valores contienen los distintos derechos que los mismos confieren, ni
constituyen la causa de las acciones y excepciones que se puedan hacer valer frente a los
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efectos que de manera indirecta ellos produzcan.
Se ve cómo en aquellos títulos su literalidad no deriva su eficacia exclusivamente de la
redacción consignada en el documento, pues surge la necesidad de acudir a otros escritos los
cuales son los que incorporan derechos y obligaciones en cabeza de los tenedores. Gozan de
tales características los títulos corporativos o de participación, como las acciones de
sociedades anónimas y los bonos.
En el caso de las acciones, se observa que los títulos que las contienen únicamente hacen
alusión a circunstancias tales como el nombre del accionista, la clase de acción, valor
nominal, limitación de la negociación (artículo 401). Por lo que es indispensable remitirse a la
escritura de constitución de la sociedad y sus reformas, toda vez que por ser la acción un título
causal, su existencia obedece a la previa creación de una sociedad mercantil en donde el
accionista cuenta con una serie de derechos y obligaciones. Son los estatutos sociales los que
consagran y desarrollan el sin número de deberes y prerrogativas que la misma ley reconoce a
los asociados. Así por ejemplo, los estatutos pueden establecer la forma de realizar la
distribución de utilidades a que tienen derecho los accionistas, (artículo 150); así mismo,
pueden determinar el derecho en favor de los accionistas a adquirir preferencialmente las
acciones de la misma compañía que otros asociados ofrezcan en venta, y señalar los plazos y
condiciones para tal efecto, (artículo 407); también pueden fijar el quórum y mayorías para
que los miembros de la sociedad ejerzan su derecho a deliberar y decidir en las reuniones de
la asamblea general, (artículo 68 Ley 222 de 1995).
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En igual sentido acontece con los bonos, en donde el texto del documento hace mención a las
condiciones relacionadas con el derecho de crédito que este incorpora, valga decir, el valor
nominal, el rendimiento, el monto de la emisión, la forma, lugar y plazo para amortizar el
capital o los intereses (artículo 1.2.4.3. de la Resolución 400 de 1995 de la Superintendencia
de Valores). Pero no hace referencia a los derechos que como título corporativo el bono
origina.
Cuando las sociedades por acciones y en general las personas jurídicas facultadas por la ley
necesitan recursos, utilizan mecanismos como la emisión privada o pública de bonos. Esto no
es otra cosa que un empréstito que consigue con los dineros que los suscriptores de los bonos
entregan a cambio de un título o títulos que producen unos rendimientos, empréstito que se
deberá pagar a los tenedores bien sea en dinero o en acciones según sea el caso, en la fecha
fijada en el documento. Debido a los riesgos a que el dinero está expuesto, se confieren
derechos a los tenedores de bonos para que estos de forma indirecta tengan incidencia en el
funcionamiento y las decisiones de la sociedad que realizó la emisión. Es así como están
facultados para designar un representante de los tenedores, quien ejercerá sus derechos y
defenderá sus intereses ante el emisor, con forme a lo dispuesto por el artículo 1.2.4.8 de la
Resolución 400. A su vez tienen derecho a conformar la asamblea general de tenedores de
bonos (artículos 1.2.4.16 a 1.2.4.22. Res 400).
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Son estos derechos de índole participativa de los que no se ocupa el título valor, razón por la
cual tenemos que dirigirnos a documentos como el prospecto de colocación y el contrato de
representación de tenedores de bonos, para completar su literalidad.
2.2.1.5 Documentos anexos al título valor
El Código de Comercio incorpora dentro de su normatividad figuras que permiten documentos
separados al título valor que no por ello podemos decir que no hacen parte de este o que
constituyen un título nuevo. Esto se presenta en casos como el del artículo 634, en donde
refiriéndose a la forma de hacer constar el aval preceptúa que se podrá hacer en hoja adherida
al título o incluso en documento separado.
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La razón de ser del aval en documento separado obedece a la agilidad de las operaciones
mercantiles, pues se pueden configurar eventos en el que por ejemplo una persona que viva en
el exterior vaya a avalar a otra residente en el país, pero aquella no tenga la posibilidad de
suscribir el pagaré o letra que esta otorgue, bien sea porque no puede viajar o por la premura
del girador de obtener un crédito. Entonces podrá acudir al aval por escrito separado
enviando al girador un documento en el que indique el título que garantiza, firmándolo en
calidad de avalista. Pero ¿qué se entiende por avalista? Si bien esta forma de constituir el aval
en ocasiones resulta de gran utilidad, también provoca algunos inconvenientes, pues como se
manifestó el objeto de la literalidad apunta a garantizar a los terceros que desconocen las
relaciones extracartulares que motivaron la creación o transferencia del título, que las únicas
obligaciones y derechos que este confiere son las que se desprenden de su propia redacción,
objeto que no se cumple toda vez que en virtud del aval por separado existe un obligado
cambiario.
Aunque el artículo 634 dispone que la negociación del título valor se hará con la transferencia
de la garantía que surge del aval, puede ocurrir que esta no siempre se encuentre en manos del
tenedor del título valor, en cuyo caso al endosarlo los subsiguientes tenedores no tendrán
conocimiento de que el título goza de tal garantía, pues la misma no figura en el cuerpo del
documento, ni tampoco este hace referencia a ella. La norma en comento dice: “El aval podrá
constar en el título mismo o en hoja adherida a él. Podrá, también, otorgarse por escrito
separado en que se identifique plenamente el título cuyo pago total o parcial se garantiza. Se
expresará con la fórmula “por aval” u otra equivalente y deberá llevar la firma de quien lo
presta.
La sola firma puesta en el título, cuando no se le pueda atribuir otra significación, se tendrá
como firma de avalista.
Cuando el aval se otorgue en documento separado del título, la negociación de este implicará
la transferencia de la garantía que surge de aquél.” (artículo 634).
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Obsérvese que el artículo ordena que cuando se constituye el aval en escrito separado este
deberá señalar cual es el título valor cuyo pago está garantizando, pero en ningún momento
obliga a que en el cuerpo del título se mencione la existencia del documento que incorpora el
aval. En consecuencia es conveniente que en el título valor se haga alusión a tal situación, para
que los posteriores endosatarios le puedan exigir al respectivo endosante la transferencia del
título junto con la garantía. De lo contrario quien esté facultado para reclamar el derecho no
podrá hacerlo de la persona que firmó por aparte como aval, pues del instrumento no se deriva
tal circunstancia.
En cuanto a que si el aval por separado puede circular, es preciso advertir que este no está
investido de dicha prerrogativa, pues su existencia depende del título que garantiza y por
consiguiente seguirá la suerte y el destino del mismo. Además que no es jurídicamente válido
que por un lado el poseedor de la garantía exija la obligación al avalista, y por otro el tenedor
legítimo del título la demande del girador, en la medida en que solo existe una obligación,
porque el aval por aparte por sí solo no crea una nueva, tan es así que únicamente hace
referencia a otro documento. (Sobre este tema ver capítulo VII).
2.2.2 La autonomía
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El artículo 619 del Ordenamiento Mercantil señala que el título valor incorpora un derecho
literal y autónomo. La autonomía significa que el derecho que se adquiere por todos y cada
uno de los posteriores tenedores al primer beneficiario del título valor, se adquiere de modo
originario y no derivado, es decir, que dicho derecho no es el mismo que tenía el endosante de
quien se recibió sino que es un derecho nuevo. Esto indica que el endosatario no sustituye al
endosante en su posición jurídica como si ocurre en la cesión ordinaria, en la que el
cesionario es un sustituto del cedente, como tal susceptible de las excepciones que el deudor
tenía contra aquél.
En materia cambiaria opera de manera diferente a la cesión, toda vez que los suscriptores del
título valor se obligan de manera autónoma, razón por la cual las circunstancias que invalidan
las obligaciones de los anteriores signatarios no afectan las de los demás. Así lo establece el
artículo 627: “Todo suscriptor de un título valor se obligará autónomamente. Las
circunstancias que invaliden la obligación de alguno o algunos de los signatarios, no afectarán
las obligaciones de los demás.”
Como estudiamos en su oportunidad, en la negociación de los títulos valores se involucran dos
relaciones, la fundamental (compraventa, mutuo, arrendamiento etc.), causante de la creación o
transmisión del título valor, y la relación cartular que es la que el documento incorpora (pagar
una suma de dinero, entregar una mercancía etc.). Cuando por determinado motivo se
compromete la existencia o validez de la relación fundamental, habiendo sido endosado el
título valor que hizo parte de esta, los vicios o defectos del respectivo acto o contrato no se
pueden hacer valer frente a los posteriores tenedores de buena fe del instrumento, ya que como
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se manifestó estos adquieren un derecho autónomo e independiente al de su endosante.
En estos términos se manifestó la Corte Suprema de Justicia: “a. El derecho es autónomo,
enseña Vivante, porque el poseedor de buena fe, ejercita un derecho propio, que no puede
limitarse o decidirse por relaciones que hayan mediado entre el tenedor y los poseedores
precedentes.”
“De ahí que, como se desprende de nuestro derecho positivo, a quien haya adquirido el
documento conforme a la ley de su circulación, no se le pueden proponer las excepciones
oponibles al tenedor anterior o la falta de titularidad de este (Artículo 672).”18
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El siguiente ejemplo nos ayuda a entender el concepto: José gira un pagaré a la orden de
Matías, quien le vende un vehículo robado. Matías lo endosa y lo entrega a Ernesto en virtud
de un contrato de mutuo. Este a su vez para pagar una mercancía que compró en el centro
comercial, endosa y entrega al administrador del establecimiento el pagaré. Finalmente el
administrador para pagar un suministro endosa y entrega el título a René. En este ejemplo,
tenemos la llamada Relaciones fundamentales, que es el contrato de compraventa del vehículo,
el contrato de mutuo, el contrato de compraventa de mercancía y el contrato de suministro, y,
tenemos la llamada Relación cartular o cambiaria, que es la consignada en el pagaré,
consistente en la obligación de pagar una suma de dinero. René demanda a José para que
cumpla con la obligación contenida en el título, pero José le dice que no le paga porque el
contrato de compraventa que celebró él con Matías fue declarado nulo por existir un objeto
ilícito. Sin embargo José está obligado a pagar pues René adquirió el derecho incorporado
en el título autónomamente, sin que para nada incida la relación fundamental que existió
entre José y Matías. De esta forma opera la autonomía.
Con relación a la forma de obligarse de los endosantes, preceptúa el artículo 657: “El
endosante contraerá obligación autónoma frente a todos los tenedores posteriores a él; pero
podrá liberarse de su obligación cambiaria, mediante la cláusula “sin mi responsabilidad” u
otra equivalente, agregada al endoso.” Esta norma particulariza mucho más el principio
establecido en el artículo 627, pues ya no se refiere a cualquier suscriptor del título sino
específicamente a los endosantes, los que se obligan de manera autónoma con los poseedores
subsiguientes. Esto indica que el tenedor legitimado para hacer uso del derecho lo puede
reclamar de cualquier endosante, salvo que este haya endosado con la cláusula (sin mi
responsabilidad), evento en el que no se le podrá exigir la prestación.
En nuestro ejemplo, René está facultado para perseguir el pago del importe del título de
Ernesto (endosante). Si Ernesto le excepciona a René que no le paga debido a que la
mercancía que adquirió en el centro comercial salió defectuosa, René le podrá decir que la
compraventa que celebró aquél con el establecimiento no afecta en ninguna medida la
relación cartular, pues esta goza de total independencia de la relación subyacente
(compraventa).
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Pero la autonomía también opera en aquellos casos en los que no es la relación fundamental la
que invalida una determinada obligación, sino las circunstancias que rodean la forma de
obligarse de un suscriptor específico. Pensemos en una letra girada por un niño de diez años
a la orden de Camilo. La letra es hurtada y el ladrón que conoce a Camilo falsifica su firma
para hacer constar en el título un supuesto endoso a su nombre. Luego este endosa el
instrumento a Pepe, el que a su vez lo endosa y entrega a Martín. Martín legítimo tenedor
se dirige contra Pepe para reclamar de este el pago de la letra. Al obligarse Pepe
autónomamente no le puede excepcionar a Martín que no le paga porque la letra fue girada
por un menor carente de capacidad de ejercicio, pues bien dispone el artículo 627 que las
circunstancias que invalidan las obligaciones de los signatarios anteriores no afectarán las
de los demás. En otras palabras, el hecho de que al menor no se le pueda reclamar la
obligación contenida en el título por ser un incapaz absoluto (artículo 1504 Código Civil),
no significa que la misma no se pueda demandar de Pepe quien se obligó autónomamente.
Otro precepto que desarrolla el principio sub-examine, lo encontramos en el artículo 636 del
Ordenamiento Mercantil, el cual determina que el avalista se obliga en idénticas condiciones a
las que se obliga el avalado, y que la obligación de aquél sigue siendo válida así la de este
último no lo sea. Por consiguiente, si en el anterior ejemplo el menor hubiese sido avalado por
un tercero, Martín estaría facultado para cobrarle a este el pago de la letra, sin importar que la
obligación del menor estuviese viciada de nulidad absoluta.
2.2.3 Legitimación
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2.2.3.1 Concepto
La legitimación en sentido amplio consiste en la facultad con que cuenta una persona para
ejercer un determinado derecho o para ser sujeto de alguna cosa. Así por ejemplo, los padres
están legitimados para representar a sus hijos menores, los ciudadanos están legitimados para
elegir y ser elegidos, el Estado está legitimado para cobrar impuestos, el acreedor está
legitimado para exigir el pago de la obligación de su deudor etc. Dicha legitimación se
adquiere por disposición legal, como en el caso de la representación de los hijos menores por
sus padres, o por convención, como cuando otorgamos un poder a otra persona para que nos
gestione determinado negocio o nos represente. En los títulos valores constituye elemento
esencial, pues es requisito indispensable para ejercitar el derecho literal y autónomo que el
título incorpora, según las voces del artículo 619 tantas veces citado.
Para que una persona pueda reclamar el derecho plasmado en el documento es necesario que
confluyan dos condiciones: que sea poseedor de buena fe, y que se esté legalmente autorizado
para ello. No siempre es el titular del derecho el que está legitimado para demandarlo, como
se verá más adelante.
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La posesión obedece al carácter de necesario del documento, pues el ejercicio del derecho
consignado en el título requiere de su exhibición (artículo 624). Pero no es una simple
posesión, es una posesión calificada porque debe ser de buena fe, esto es, que el título se
posea por medios legítimos exentos de todo fraude o vicio, pues de lo contrario no se podrá
exigir el cumplimiento de la prestación. Por eso si el tenedor que reclama el derecho cartular
obtuvo el documento hurtándolo a su verdadero propietario, el deudor no estará obligado a
satisfacer la obligación. La prueba de que se trata de un título hurtado corresponderá al
deudor, ya que el tenedor está amparado por la presunción de buena fe (artículo 835). (Ver
sobre este tema capítulo VIII).
El artículo 647 considera tenedor legítimo a quien posea el título conforme a su ley de
circulación, pero no por ello podemos afirmar que los únicos poseedores de buena fe son los
que adquirieron el instrumento en tales circunstancias. Demos el caso de la persona que se le
adjudicó un pagaré en un juicio de sucesión. En este supuesto se es titular del documento en
debida forma, aunque no se esté legitimado para exigir el derecho consignado en el
documento.
Pero es el tenedor legítimo y no el simple poseedor de buena fe al que la ley faculta para
exigir el derecho cambiario. En el caso de la persona que recibe el pagaré en una sucesión, si
bien es propietaria del documento no está legitimada para ejercer el derecho que este
incorpora, pues no lo adquirió de acuerdo con su ley de circulación, valga decir, endoso y
entrega. Deberá entonces acudir al juez en vía de jurisdicción voluntaria, para que este haga
constar en el título o en hoja adherida a él la transferencia que se configuró por medio
diferente al endoso, y de esta manera poder reclamar la prestación al deudor (artículo 653).
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Jacobi, citado por Garrigues, funda su teoría de los títulos valores desde el punto de vista de
la apariencia jurídica. “Los títulos valores son títulos de legitimación, que dotan al tenedor
frente al deudor de una apariencia jurídica, de tal suerte que el deudor puede en cierta medida
confiar en ella.”19
Sobre la función legitimadora de los títulos valores y la teoría de la apariencia la Corte
Suprema señaló: “De modo, pues, que “el significado pleno del concepto de legitimación –ha
dicho la Corte con apoyo en la doctrina-, lo da, precisamente, el hecho de abstraerse
totalmente de la investigación sobre pertenencia del derecho de crédito que pueda
corresponder al que ha sido admitido para ejercitarlo (...) Así las cosas, el poseedor del
título, amparado por la apariencia de la titularidad que le proporciona la circunstancia de ser
su tenedor en debida forma, está facultado, frente a la persona que se obligó a través de la
suscripción, para exigir el cumplimiento de lo debido” (casación del 23 de octubre de 1979).
En síntesis, la función legitimadora de los títulos valores, usualmente justificada en la teoría
de la apariencia, prescinde de la demostración de la titularidad del derecho, para, en su lugar,
habilitar al tenedor para que ejerza el derecho en ellos incorporado mediante la exhibición de
los mismos, siempre y cuando, claro está, los posea conforme a su ley de circulación.
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Entendida en esos términos la función legitimadora de esa especie de instrumentos se debe
acotar seguidamente, que la misma adquiere una doble connotación toda vez que, de un lado,
inviste o faculta a quien posee el título conforme a su ley de circulación, para ejercitar el
derecho en él incorporado (legitimación activa) y, de otro, la de, por regla general, habilitar al
deudor para pagarle a quien en las anotadas condiciones le exhiba dicho documento.20
Pasamos a ocuparnos de la legitimación activa y de la pasiva.
2.2.3.2. Legitimación activa
La legitimación activa consiste en la facultad con que cuenta el tenedor del título valor para
ejercer válidamente el derecho incorporado en el documento. De conformidad con el artículo
647 del Código de Comercio, goza de dicha prerrogativa el tenedor que haya adquirido el
título conforme a su ley de circulación. Así tenemos: en tratándose de títulos al portador, el
tenedor está legitimado únicamente con la tenencia física del documento, lo que significa que
cualquier persona que lo posea podrá presentarlo al deudor para el pago sin que tenga que
identificarse (artículo 648). En títulos a la orden está legitimado quien tenga físicamente el
documento en virtud de un endoso a su nombre, y siempre y cuando la cadena de endosos sea
ininterrumpida (artículo 661).
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Para estar legitimado en títulos nominativos, se necesita de la tenencia del documento por
razón del endoso, cadena ininterrumpida de todos los endosos, además de la inscripción en el
libro de registro del emisor (artículo 648). Puede ocurrir que se cumpla con el endoso pero no
con el registro en el libro correspondiente, en cuyo caso el adquirente del título no está
legitimado frente al creador del documento, pero si conserva su acción contra el endosante.
Esto sucede en la negociación de bonos, la cual se puede hacer mediante simple acuerdo de
las partes, pero para que produzca efectos ante la sociedad tiene que registrarse en el libro de
registro de bonos (Decreto 1026 de 1990, artículo 406).
Es de advertir que no siempre el que está legitimado para demandar del girador el
cumplimiento de la prestación es el propietario del título valor. Revisemos algunos casos: El
artículo 658, permite al titular del derecho cartular endosar el título en procuración, con el fin
de que el endosatario sea quien presente el documento para la aceptación, el cobro, el
protesto, sin que ello implique la transferencia del dominio del documento.
El siguiente ejemplo nos ilustra: Lucas gira una letra a la orden de Alfredo, quien la endosa
en procuración a Gladis para que ella se encargue de exigir el respectivo pago el día del
vencimiento. En este evento Alfredo es el propietario del derecho que el título incorpora,
pero no es el tenedor legítimo por haber endosado la letra a Gladis que sí ostenta tal
calidad. En consecuencia solo Gladis podrá reclamar el derecho a Lucas, a menos que
Alfredo revoque el mandato contenido en el endoso.
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Similar situación se presenta en el artículo 664, donde se autoriza a los bancos para cobrar los
títulos que reciban del tenedor para abono en cuenta. En este evento el banco no es propietario
del título y tampoco es legítimo tenedor pues no se cumplió la ley de circulación, pero puede
exigir el pago de la obligación contenida en el título.
2.2.3.3 Legitimación pasiva
La legitimación pasiva implica que el deudor de una prestación cambiaria debe pagar a la
persona que formalmente ostenta la calidad de tenedor de buena fe, para que de esta manera se
libere totalmente de la obligación, sin que más adelante vaya ser sujeto de acciones judiciales
por haber pagado a quien no tenía derecho. Nuestro Código de Comercio al manifestar en su
artículo 647 que se tiene por tenedor legítimo a la persona que obtuvo el título conforme a su
ley de circulación, presume que la posesión del documento es de buena fe. Por tanto, para que
el deudor pueda oponerse al pago, le corresponderá demostrar la mala fe del poseedor,
alegando la falta de entrega del título, o la entrega sin la intención de hacerlo negociable según
sea el caso, (numeral 11, artículo 784).
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Así mismo, es bien sabido que contra los tenedores de buena fe no se pueden proponer
excepciones derivadas del negocio jurídico que originó la emisión o transferencia del título
valor. Pero si ellos tuvieron conocimiento de las circunstancias que invalidaron dicho negocio
y no son tenedores de buena fe, se les podrán hacer valer tales excepciones por parte del
obligado, (numeral 12, artículo 784).
Esta es la posición acogida por la Corte Suprema de Justicia, cuando dice : “Del enunciado
del numeral 12 del artículo 784 del Código de Comercio se deriva la elemental conclusión de
que la ley protege la legitimidad del tenedor que no sabe o que no ha participado del fraude en
la creación, entrega o circulación de un título valor, no solo porque así lo exige el
mantenimiento de las características de literalidad y autonomía de los instrumentos
negociables, sino porque es de elemental justicia proteger al tenedor de buena fe. Pero cuando
se tiene conciencia de la ilegitimidad o a sabiendas se saca provecho de sus frutos, haciéndolo
además con engaño procesal, la ley suspende sus efectos tutelantes y autoriza la sanción
judicial.”21
No obstante lo anterior, si la prueba de la mala fe no resulta de fácil consecución al deudor, es
preciso que dé cumplimiento a la obligación incorporada en el instrumento, teniendo en cuenta
las reglas que pasamos a ver:
En los títulos al portador deberá pagar a la persona que simplemente le exhiba el
documento (artículo 668), pues el acreedor no es una persona determinada ni determinable,
es sencillamente quien posee el título valor.
En los títulos a la orden, para que el obligado pueda pagar válidamente, deberá identificar
al tenedor que le exhiba el título valor, bien sea con el respectivo documento de identidad o
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mediante otro escrito que le permita saber a ciencia cierta de quien se trata. Además estará
obligado a verificar la continuidad de los endosos (artículo 662).
En los títulos nominativos, aunque el artículo 648, determina que solo se reconocerá como
tenedor legítimo a la persona que figure a la vez en el texto del documento y en el registro
de este, podemos decir que si bien dicho precepto conserva su vigencia, en la práctica no
se requiere cotejar título y registro, pues resultaría físicamente imposible en una asamblea
de tenedores de bonos por ejemplo, revisar mil bonos para establecer el quórum.
Refiriéndose a los bonos nominativos, el artículo 1.2.4.19 de la Resolución 400/95 de
Supervalores, señala que la inscripción en el libro respectivo es prueba suficiente de la
calidad de tenedor, lo que confirma la idea de que no se necesita inspeccionar el título físico
para que el deudor lo tenga por beneficiario de los derechos que este incorpora.
En conclusión, el deudor de títulos nominativos (emisor), pagará en debida forma a quien
figure inscrito en el registro de los títulos de la emisión.
En los casos de adquisición de títulos a la orden por medios diversos del endoso, como en la
adjudicación de títulos en una sucesión o en un remate, para que el deudor esté legitimado para
el pago, el tenedor le deberá exhibir el título con la constancia de la transferencia impuesta
por el juez en jurisdicción voluntaria, constancia que deberá aparecer en el cuerpo del
documento o en hoja adherida a él (artículo 653).
Si el obligado cambiario no satisface la prestación a quien se encuentra legitimado según las
reglas precedentes, el verdadero beneficiario lo podrá demandar judicialmente por los
perjuicios que le haya podido ocasionar. Contra el tenedor de mala fe que recibió el pago sin
estar autorizado para ello, el titular del derecho cambiario podrá hacer uso de la acción de
enriquecimiento sin causa consagrada en el artículo 831 del Ordenamiento Mercantil, sin
perjuicio de la responsabilidad de índole penal.
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2.2.4 Incorporación
Dentro de los principios esenciales del título valor de los cuales hemos venido hablando, no
podemos dejar de lado el estudio de uno de ellos que constituye el pilar del derecho
cambiario. Nos referimos en esta oportunidad al principio de incorporación a que alude el
artículo 619, recordemos el texto del artículo: “Los títulos-valores son documentos necesarios
para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora. Pueden
ser de contenido crediticio, corporativos o de participación, y de tradición o representativos
de mercancías.”
Se destaca de la disposición que los títulos valores son documentos que incorporan derechos
literales y autónomos. Pero ¿qué se entiende por incorporación? Entendemos por incorporar el
hecho mediante el cual una cosa material o inmaterial se hace parte del cuerpo de otra, como
cuando un lienzo es incorporado en el marco de un cuadro, o un diamante se incorpora en un
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aro de oro.
En el caso de los títulos valores es el derecho el que toma cuerpo en el documento, formando
una sola materialidad en la que el derecho se subordina a la suerte que el documento pueda
correr. De aquí surge la necesidad del instrumento para poder ejercer el derecho.
No se concibe documento sin derecho, porque el instrumento dejaría de ser título valor.
Tampoco se concibe derecho sin documento, pues para que el derecho exista requiere de su
inserción en un papel escrito, ya que como se explicó el título valor ostenta el carácter de
documento ad solemnitatem. Se crea entonces un vínculo indisoluble entre derecho y
documento desde el nacimiento hasta la extinción del título valor.
La Corte Suprema de Justicia, confirma lo antes dicho, al expresar: “d. El derecho documental
no puede ser ejercitado ni disfrutado por su titular sino en virtud de la exhibición del
instrumento, lo que indica, sin lugar a dudas, que se haya materializado en el título de tal
manera que el uno no puede existir sin el otro. Ese ligamento indisoluble o nexo recíproco es
lo que constituye la noción de incorporación.”22
En el evento de extravío, hurto o destrucción total del título valor, el titular de la prestación no
podrá reclamarla al deudor por no poseer físicamente el instrumento. Pero no por ello
podemos concluir que se pierde el respectivo derecho, toda vez que la misma ley consagra en
su artículo 398, del Código General del Proceso, el procedimiento de cancelación y
reposición, por medio del cual se cancela el título inicial y se crea uno nuevo, configurándose
de esta forma una especie de desincorporación del derecho del primitivo documento.
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Algunas manifestaciones del principio de incorporación las encontramos en los artículos 624
(exhibición del título para ejercer el derecho), 629 (embargo y secuestro de las mercancías
junto con el título respectivo), 628 (transmisión de los derechos incorporados con la entrega
del título).
Con la incorporación se da nacimiento a un derecho nuevo distinto al de la relación
subyacente. Si estamos frente a una letra, pagaré o cheque, el derecho que estos consignan
consistente en pagar cierta suma de dinero, es totalmente independiente al negocio que dio
origen a la creación o transferencia del título.
Ilustremos lo expuesto con un ejemplo: Oscar celebra una compraventa con Simón, en la
cual le vende su casa. Simón le gira un cheque para pagarle el inmueble. Luego Oscar
endosa y entrega el título a una compañía brasilera como pago de una importación.
Finalmente la compañía endosa el cheque a un centro comercial en pago de seis meses de
arriendo de un establecimiento.
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Obsérvese que el cheque solo incorpora el derecho a cobrar una suma de dinero. Pero no
consigna las condiciones de la compraventa, ni los términos de la importación, ni mucho
menos los derechos del arrendatario del local comercial.
En los títulos causales el documento incorpora varios de los derechos que se tienen en el
negocio que lo originó. Así en los certificados de depósito se consignan elementos inherentes
al contrato de depósito, nombre del almacén general, lugar del depósito, descripción de las
mercancías, tarifas de almacenaje, etc. (artículo 759).
Como podemos ver la incorporación constituye una nota esencial y exclusiva de los títulos
valores, además de ser el cimiento de todo el sistema cambiario, pues la circunstancia de
consignar en el documento el derecho configura la creación de una nueva clase de documentos,
aquellos que no se limitan únicamente a servir como medio probatorio de una determinada
situación, sino que por sí solos gozan de valor económico. Claro está que este principio
pierde eficacia en el derecho bursátil y financiero, en donde debido al fenómeno conocido
como desmaterialización o desincorporación el derecho ya no se incorpora en un documento
físico, ya que este es reemplazado por una anotación contable Igual situación acontece en
materia de títulos valores electrónicos.
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Los documentos desmaterializados, en la actualidad, tienen la misma eficacia legal que un
documento de papel, en este sentido, la Corte Constitucional ha manifestado que: “el mensaje
de datos como tal debe recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en
papel, es decir, que debe dársele la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos
comporta los mismos criterios de un documento.”23 Ahora bien, si se da validez jurídica al
medio que se utiliza para generar, enviar o archivar información, no quiere ello decir que
automáticamente se dé plena aceptación al contenido incorporado en dicho medio24 porque
este pudo ser objeto de manipulaciones, fraudes, etc. Lo cual también sucede con el contenido
de documentos tradicionales.
Con anterioridad se ha mencionado que los títulos valores tienen nacimiento cuando en un
documento se incorpora un derecho de contenido patrimonial. El documento es el soporte
físico que permite la materialización del derecho, surgiendo así uno de los principios rectores
de los títulos valores, valga decir, el de la incorporación, por el cual se crea una relación
indisoluble entre documento y derecho desde el nacimiento del título hasta su fin.
Pero en la estructuración de títulos valores a través de mensajes de datos, ha de decirse que no
opera el llamado principio de la incorporación, habida cuenta que el soporte que recoge la
declaración de voluntad que da lugar al derecho cambiario no es un documento físico, sino un
registro electrónico constituido por bits, carente de toda sustancia. Aquí la materialidad
desaparece, no hay papel, no hay escrito, simplemente se emite una manifestación de voluntad
por medio de un mensaje de datos, encaminada a la creación de una relación cambiaria.
Pensemos en el envío de un correo electrónico por parte de Tomás a Miguel, en el que el
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primero le indica al segundo que en el archivo de solo lectura que adjunta en formato pdf se
encuentran las condiciones del pagaré que emite a su favor. En dicho correo también le señala
a Miguel que este debe conservar la información en el mismo formato en que se la envía, en el
sistema que con anterioridad acordaron para el archivo de mensajes de datos, y que solo
puede reproducir la información en unos eventos determinados y en una forma específica.
Este ejemplo resulta apropiado e ilustrativo, aunque en realidad el correo electrónico no es el
método más confiable y seguro, pues aquí se utilizan métodos como la clave privada
(password), clave que en ocasiones puede ser conocida o comunicada de forma inadvertida a
otra persona que puede acceder al correo del verdadero titular de la cuenta en Internet,
comprometiéndolo en negocios jurídicos sin que este haya prestado su consentimiento.
Se aparta entonces el título electrónico de la definición de título valor que suministra el
artículo 619, en la medida en que el mismo no es un documento, entendido este como bien
corporal mueble, pues como ya dijimos el mensaje de datos no goza de materialidad. Y
tampoco puede predicarse del título electrónico la forma escrita, pues la manifestación de
voluntad no proviene ni total ni parcialmente de mano de quien se obliga. Es precisamente por
ello que la ley autoriza a que para dar cumplimiento al requisito del escrito se puedan utilizar
mensajes de datos (artículo 6 Ley 527 de 1999).
Pero cabe preguntarse, si el artículo 619 citado, en concordancia con el artículo 624, exige el
documento para legitimar a quien tiene derecho a reclamar la prestación cambiaria, ¿Cómo se
puede satisfacer tal exigencia si no estamos en presencia de un documento físico sino frente a
un soporte electrónico?; además, considerando que cuando la norma dispone que se necesita
del documento para demandar la obligación ¿ha de entenderse que se refiere al original?
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A este respecto podemos decir que si se logra verificar que se ha conservado la integridad del
título valor contenido en el mensaje de datos tal y como fue generado por primera vez, y si es
posible mostrar dicho mensaje de datos al deudor de la prestación cambiaria, el acreedor se
encuentra legitimado para perseguir el pago de la obligación (artículos 8 y 9 ley 527).
Desde el punto de vista probatorio, si no resultare factible mostrar el mensaje de datos en la
forma en que por primera vez fue generado, el acreedor de la prestación registrada en el título
electrónico podrá exigirla presentando una reproducción idéntica de este, pues es la misma ley
la que posibilita tal circunstancia, al determinar en el artículo 10 que no se negará eficacia,
validez o fuerza obligatoria y probatoria al mensaje de datos que no se haya presentado en su
forma original. Naturalmente que se deberá acreditar que la redacción del título se mantuvo
inalterada por cualquier método confiable desde el momento en que por primera vez fue
expedido, al igual que se deberá demostrar que ese mensaje si provino del deudor
(autenticidad), y que este si admite el contenido del mismo.
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Lo anterior no significa que el mensaje de datos se pueda reproducir varias veces, pues en
verdad la reproducción del mismo debe ser la excepción, ya que de lo contrario se podrían
estar reclamando tantas obligaciones cambiarias como reproducciones. Por ello es
aconsejable que como en otra oportunidad lo dijimos, entre partes que negocian por medios
electrónicos se establezcan las reglas de juego que regulen la generación, comunicación,
envío, recepción, archivo y conservación, reproducción de los mensajes de datos que soportan
las relaciones comerciales, para lo cual se recomienda la creación y elaboración de manuales
técnicos por parte de verdaderos conocedores de sistemas de información. Igualmente resulta
conveniente apoyarse en terceros profesionales en tales asuntos, como lo son las entidades de
certificación.
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CAPÍTULO 3
Elementos esenciales genéricos del título valor
1. Elementos del negocio jurídico
Antes de entrar a estudiar el tema relacionado con los elementos esenciales del título valor, es
conveniente hacer algunas observaciones sobre los distintos elementos que constituyen al
negocio jurídico en general, para de esta manera comprender con mayor claridad la razón de
ser de tales elementos y las consecuencias que se derivan de su inobservancia.
El artículo 1501 del Código Civil, aplicable a los negocios mercantiles por expresa
disposición del artículo 822 del Código de Comercio, determina: “Se distinguen en cada
contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente
accidentales.
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Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o
degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo
esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son
accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le
agregan por medio de cláusulas especiales.”
Estos elementos no solo se predican de los contratos propiamente dichos, pues también
aplican para cualquier negocio jurídico en general, si consideramos que todo acto jurídico
requiere de elementos esenciales para poder existir, o de elementos de su naturaleza que les
permitan a las partes intervinientes tener certeza de la relación obligacional cuando hayan
pretermitido una determinada cláusula, o de elementos accidentales que contribuyan a la
complementación del negocio según el fin perseguido en cada caso particular. Así por
ejemplo, para que una oferta mercantil exista, se necesita que esta contenga los elementos
esenciales del negocio propuesto, además de ser comunicada al destinatario (artículo 845).
1.1 Elementos esenciales
Como señala el artículo 1501 del Código Civil, los elementos esenciales son aquellos sin los
cuales el negocio pretendido por las partes no produce ningún efecto, no existe, o dicho
negocio se convierte en otro de naturaleza distinta al inicialmente deseado. En los títulos
valores son elementos de su esencia la mención del derecho que el título incorpora, llámese
cantidad determinada de dinero en títulos de contenido crediticio, declaración de mercancías
con su equivalente en dinero en títulos representativo de mercaderías, condiciones de la
emisión en títulos corporativos o de participación etc. Igualmente son de la esencia del título
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valor la firma de quien lo crea, y su fecha de vencimiento.
1.2 Elementos de la naturaleza
Se consideran elementos de la naturaleza, aquellos que no son esenciales al negocio, es decir,
que si llegaren a faltar no afectarían la existencia de este, ni lo convertirían en otro acto
jurídico diferente. Claro está que dichos elementos nunca se encontrarán ausentes, pues
precisamente la razón de ser de estos es la de tenerlos por presupuesto de un determinado acto
o contrato, por el solo hecho de ser ese acto o contrato, sin necesidad de que se haya pactado
una cláusula específica.
En ocasiones resulta difícil determinar cuáles elementos se consideran como de la naturaleza
del negocio, para lo cual podemos apoyarnos en las presunciones que establece la ley y en los
usos y costumbres mercantiles reconocidos de acuerdo con el artículo 6 del Código de
Comercio.
Son de la naturaleza del título valor el hecho de ser un documento privado, el de ser un
negocio jurídico entre vivos, el de contener obligaciones de dar, el de incrementar de manera
efectiva el patrimonio de un individuo por efectos de la declaración cartular y la disminución
en el patrimonio de otra persona, el de ser un título ejecutivo, su fecha de creación, etc.
Para que estas características se entiendan pertenecerle al título valor, no se necesita de
cláusula alguna que así lo establezca. Así por ejemplo, para que el tenedor del instrumento
pueda hacer uso de la acción cambiaria, no se requiere haber incorporado una cláusula en el
título valor que diga que este presta mérito ejecutivo, pues de la naturaleza del título se
desprende la facultad de adelantar dicha acción en los casos de falta de aceptación o falta de
pago (artículo 780).
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1.3 Elementos accidentales
Son aquellos elementos que sin ser esenciales al negocio ni ser de su naturaleza, permiten a
las partes particularizar en mayor grado la relación jurídica de acuerdo a los intereses de cada
una de ellas. Como ejemplo de tales elementos en materia de títulos valores podemos citar
entre otros a los intereses de plazo.
Pensemos en una letra de cambio en la que Hugo da la orden a Simón de pagar a Carolina
la suma de $1.000.000 más intereses de plazo al 1.2% mes vencido el 30 de noviembre de
2004. En este evento los intereses no son indispensables para que exista la letra, y tampoco
se entienden pertenecerle si se guardó silencio al respecto, pues los mismos no son ni de la
esencia ni de la naturaleza del título valor como arriba se manifestó.
2. Ineficacia de los negocios jurídicos en el Código de Comercio
La razón de ser del negocio jurídico es la de producir efectos que permitan armonizar las
distintas relaciones que las personas contraen con el objeto de satisfacer sus necesidades.
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Aunque no siempre se consiguen tales efectos, bien sea porque el negocio respectivo carece
de solemnidades legales o de elementos esenciales, o porque va en contra del orden social o
jurídico, o porque los intervinientes en el acto no están facultados en debida forma para
participar en el mismo, o porque el consentimiento declarado se encuentra viciado, o porque
falta un determinado requisito de publicidad que ponga en conocimiento de terceros la
relación obligacional correspondiente.
Es por ello que nuestro Código de Comercio consagra en sus artículos 897 a 904 la ineficacia
de los actos jurídicos, ineficacia que constituye el género, cuyas especies se incorporan en
dicho cuerpo normativo.
Especies como la ineficacia liminar y la inexistencia operan de pleno derecho, es decir, sin
necesidad de que sean declaradas por la autoridad judicial, a contrario sensu de lo que ocurre
en punto de las nulidades, en donde es requisito indispensable ejercer las acciones pertinentes
para que en sentencia judicial sean reconocidas.
Otra diferencia entre estas especies de ineficacia radica en que mientras que los actos
afectados de ineficacia liminar y de inexistencia no existen, no nacen a la vida jurídica, no se
pueden hacer valer entre los contratantes ni frente a terceros, los que están viciados de nulidad
sí existen, si están produciendo efectos, hasta tanto el Juez mediante sentencia declare la
nulidad.
Examinemos cada una de estas ineficacias, advirtiendo desde ya que en determinadas
circunstancias se confunden al mismo tiempo varias de ellas en un solo acto.
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2.1 La ineficacia liminar
Es reconocida por la doctrina generalizada la expresión ineficacia liminar, para referirse a la
ineficacia de que trata el artículo 897 del Ordenamiento Mercantil. Veamos el texto del
artículo: “Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que
es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.” Se llama ineficacia
liminar, porque el acto no produce efectos desde el comienzo, desde el umbral, y si no
produce efectos desde el inicio, podemos decir que es como si el acto no existiera, aunque la
inexistencia la reservó el legislador comercial para los casos de falta de solemnidades
sustanciales o de elementos esenciales, como se estudiará en el punto siguiente.
No obstante ser de su naturaleza el hecho de no producir efectos, en la práctica puede que
estos se generen, y por ello fue el propio legislador el que en materia de sociedades confirió a
las Superintendencias Financiera y de Sociedades, la facultad para que de oficio o a solicitud
de parte reconocieran presupuestos de ineficacia (artículo 133, Ley 446 de 1998). Por
consiguiente así un determinado acto societario no necesite de sentencia judicial para que se
pueda afirmar su ineficacia de pleno derecho, con la atribución en cabeza de tales
Superintendencias, los socios o accionistas se sujetan a lo que dichos entes de control
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resuelvan al respecto.
Como se desprende del tenor literal del artículo 897, esta ineficacia solo se configura en los
casos expresamente señalados por el Estatuto Mercantil, lo que significa que es taxativa, por
lo que ni el intérprete ni el juzgador pueden establecer nuevos eventos de esta clase de
ineficacia. La característica más relevante de esta sanción, es la de que no necesita de
declaración judicial, lo que en cierta medida la coloca en posición privilegiada frente a las
demás ineficacias, con la salvedad que indicamos atinente al reconocimiento de los
presupuestos de ineficacia por parte de las Superintendencias. Para hacer alusión a esta
sanción, el Código de Comercio utiliza fórmulas tales como se tendrá por no escrito, no
producirá efecto alguno, será ineficaz de pleno derecho, será nulo de pleno derecho etc.
Veamos algunos ejemplos en materia de títulos valores:
Artículo 655. “El endoso debe ser puro y simple. Toda condición se tendrá por no puesta. El
endoso parcial se tendrá por no escrito.”
Artículo 678. “El girador será responsable de la aceptación y del pago de la letra. Toda
cláusula que lo exima de esta responsabilidad, se tendrá por no escrita.”
Artículo 712. “El cheque solo puede ser expedido en formularios impresos de cheques o
chequeras y a cargo de un banco. El título que en forma de cheque se expida en contravención
a este artículo no producirá efectos de título-valor.”
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Nótese que en este caso pueden subsistir dos ineficacias simultáneamente. La del mismo
artículo 712 (ineficacia liminar), pues señala que el cheque que se haga en papeles distintos a
los expedidos por los bancos se tendrá por no escrito y no producirá efectos de título valor; y
la inexistencia porque el hecho de que el cheque tenga que ser expedido en formularios
especiales no es otra cosa que una solemnidad exigida por la ley, solemnidad que si falta
ocasiona la inexistencia en los términos del inciso segundo del artículo 898 Código de
Comercio.
2.2 La inexistencia
Esta sanción al igual que la ineficacia del artículo 897, no requiere de declaración judicial
aunque en la práctica las partes intervinientes en la relación jurídica acudan al juez en aras de
que sea dicha autoridad quien la declare. Opera desde el mismo momento en que se celebró el
negocio jurídico. Se diferencia de la mencionada ineficacia por las causales que la originan,
causales consagradas en el inciso segundo del artículo 898, a saber: “Será inexistente el
negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija
para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos
esenciales”.
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En primer término dispone el artículo que será inexistente el negocio jurídico, lo que indica
que no nace en el mundo del derecho, y si no nace resulta lógico que no produzca efectos, pues
de la nada no se deriva consecuencia alguna. Contiene la norma dos casos en los que se
configura la inexistencia. El relativo a la omisión de solemnidades sustanciales para la
formación del acto jurídico, y el relacionado con la falta de sus elementos esenciales.
En cuanto a las solemnidades sustanciales podemos decir que estas son requisitos formales
que la ley exige para dotar de mayor seguridad al acto jurídico y para facilitar su prueba. El
artículo 1500 del Código Civil determina que un contrato se considera solemne cuando está
sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce
ningún efecto civil. Para el caso de los títulos valores la formalidad la constituye el escrito,
pues como se explicó al hablar del título valor como documento, se necesita de este para
poder incorporar el derecho literal y autónomo, salvo que se trate de títulos electrónicos, en
donde el papel es reemplazado por un soporte o registro electrónico.
La otra circunstancia que impide la formación del acto jurídico, es la consistente en la
carencia de uno de sus elementos esenciales. Elementos que como estudiamos en el punto 1.1
de este capítulo, constituyen el corolario sin el cual el negocio no goza de vida jurídica o
degenera en otro distinto, según lo reglado por el artículo 1501 del Estatuto Civil. Por tanto,
no podemos hablar de pagaré cuando le ha faltado la firma del otorgante (artículo 621 numeral
2), ni de certificado de depósito cuando no se ha hecho mención a las mercancías (artículo 759
numeral 3), y mucho menos de factura cambiaria cuando las mercancías no se han entregado
real y materialmente o el servicio no ha sido efectivamente prestado (artículo 772).
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Un caso interesante en el fenómeno de la inexistencia es el concerniente a la emisión de una
letra de cambio sin firma del girador (elemento esencial del título valor), en la que girador y
girado son la misma persona, la cual solo firma como aceptante: Analicemos el siguiente caso:
Fernando gira una letra a la orden de Luisa por valor de $5.000.000., pero no firma como
girador, únicamente firma en el espacio correspondiente al aceptante.
Tenemos:
Girador: Fernando.
Girado y aceptante: Fernando.
Beneficiaria: Luisa.
En este caso no existe letra de cambio, habida cuenta que le falta uno de sus elementos
esenciales cual es el de la firma del girador. Nos preguntamos si la firma de Fernando como
aceptante ¿suple su firma como girador? O, ¿si la letra puede convertirse en pagaré como
algún sector de la doctrina afirma?
La ley no determina que la firma del librador deba ocupar un lugar determinado dentro del
documento, pero tampoco prevé que en caso de que girador y girado sean la misma persona, la
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firma de este pueda considerarse como la firma de aquel. Por tanto no le es permitido al
intérprete inferir consecuencias de tal naturaleza.
En lo tocante a si la fallida letra puede convertirse en pagaré, la respuesta que se impone es
negativa por las siguientes razones. En primer lugar porque la conversión en materia mercantil
procede exclusivamente en los casos de negocios jurídicos nulos (artículo 904), presupuesto
que no se cumple en la hipótesis que se comenta, porque al faltar la firma del girador,
elemento esencial de la letra de cambio, estaríamos frente a la sanción de la inexistencia
consagrada en el inciso II del artículo 898 y no la nulidad del artículo 899, circunstancia esta
que impide que la letra se convierte en pagaré.
En segundo lugar porque para que pueda llegar a ser pagaré debe cumplir con sus elementos
esenciales, entre los que se encuentra la promesa incondicional de pagar una suma
determinada de dinero (numeral 1º, artículo 709), promesa que no se puede inferir de un texto
redactado en forma de letra de cambio.
En síntesis, la letra de cambio que carece de la firma del girador no puede ser considerada ni
como letra ni tampoco se convierte en pagaré, pudiendo ser un título ejecutivo en los términos
del artículo 422 del Código General del Proceso.
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Por último, no podemos pasar de largo el análisis del inciso primero del artículo 898 en
comento, pues dicho texto consagra una imprecisión de suma importancia. Preceptúa el
mencionado inciso: “La ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las
solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin
perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa”.
Vimos anteriormente que cuando falta una solemnidad exigida por la ley para la formación del
negocio este no nace ni surte sus efectos. Por tanto no es posible como indica el inciso
trascrito ratificar aquel acto en el que no se cumplieron las formalidades indispensables para
su creación, precisamente porque el acto nunca existió, y la ratificación opera confirmando
actos que sí existen pero que están viciados por alguna circunstancia. En tal sentido afirmamos
que la ratificación tiene aplicación en materia de nulidades, en donde los actos afectados por
estas si existieron, y la ratificación constituye un mecanismo para convalidar dichos actos con
efecto retroactivo, es decir, que los efectos que de alguna manera se surtieron, alcanzan plena
validez como si se tratara de un acto totalmente válido desde la fecha de su celebración.
2.3 La nulidad absoluta
Según el artículo 899 del Estatuto Mercantil, hay nulidad absoluta en los siguientes casos:
1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa.
2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos.
3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.
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La citada disposición no requiere mayor explicación, sin embargo veamos algunos ejemplos
de cada una de las causales:
– Se vulneraría norma imperativa si en un bono de prenda se constituye un crédito sobre las
mercancías depositadas con vencimiento superior al plazo del respectivo depósito, pues
esto lo prohíbe el artículo 761.
– Habría nulidad absoluta por objeto ilícito si se endosan unos certificados de depósito a
término (CDT) que estén afectados con medida cautelar de embargo y secuestro (artículo
1521 ordinal tercero, Código Civil).
– Existiría nulidad absoluta si el girador de una letra es un demente bajo decreto judicial de
interdicción (artículo 1504, Código Civil.).
Esta clase de nulidad puede y debe ser declarada de oficio por el juez, o a instancia del
ministerio público, en interés de la moral o de la ley, o a petición de cualquier interesado en
ello, sea o no causahabiente de las partes (artículo 2, Ley 50 de 1936).
Sobre la declaratoria de nulidad nuestra Corte Suprema expresó:
“El concepto retroactivo de la declaración de nulidad en los actos y contratos civiles no
emana precisamente de lo que dispone el artículo 1746 del Código Civil., sino de la misma
naturaleza de la nulidad, que es impuesta por la ley, a los que no se sujetan a sus mandatos o
burlan sus prohibiciones. El artículo citado no hace otra cosa que reglamentar el principio del
efecto retroactivo de la declaración judicial de nulidad que implícitamente está envuelto en el
concepto de nulidad, o sea en el desconocimiento del valor legal de los actos y contratos que
contravienen a las prescripciones de la ley”25
2.4 La anulabilidad o nulidad relativa
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Preceptúa el artículo 900 del Código de Comercio que será anulable el negocio jurídico
celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o
dolo, conforme al Código Civil.
Un examen cuidadoso de lo trascrito, nos está indicando que la llamada nulidad relativa o
rescisión, es lo que denomina el código de comercio como anulación o anulabilidad y que se
presenta por incapacidad relativa y vicios del consentimiento. Si Pepe gira un cheque en favor
de una determinada persona impulsado por el miedo que le produjo el hecho de recibir
amenazas en contra de su vida, la obligación contenida en el título valor está viciada de
nulidad relativa por mediar la fuerza de que trata el artículo 1513 del Código Civil.
La acción de nulidad relativa solo puede ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya
establecido o por sus herederos. La misma prescribe en dos años, contados a partir de la fecha
del negocio jurídico, con excepción de las incapacidades legales para las cuales el bienio
comienza a transcurrir desde el día en que la incapacidad haya cesado (inciso segundo del
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artículo 900).
2.5 La inoponibilidad
Al respecto dispone el artículo 901 del Ordenamiento Mercantil: “Será inoponible a terceros
el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija”.
Esta disposición busca poner en conocimiento de los terceros las distintas relaciones jurídicas
que se hayan contraído entre dos o más partes, de tal forma que aquellos no puedan
desconocer los efectos que de dichas relaciones se derivan. De esta suerte cuando se negocien
bonos nominativos, para que el respectivo acto pueda hacerse valer frente al emisor, se deberá
consignar la operación en el libro de registro de tenedores de bonos, pues de lo contrario así
el adquirente de los títulos figure en estos como propietario, no podrá reclamar los intereses
que le corresponden, ni ejercer los demás derechos de índole participativo que los títulos
corporativos confieren.
2.6 Nulidad parcial y nulidad en negocios plurilaterales
Del texto de los artículos 902 y 903 del Código de Comercio, se desprende que la nulidad
parcial de los actos jurídicos puede estudiarse desde dos puntos de vista. Como nulidad
parcial en cuanto al contenido del acto y como nulidad parcial en punto de los agentes.
Dispone el artículo 902 que la nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna
de sus cláusulas, solo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes
no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad.
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En consecuencia solo habrá lugar a la nulidad absoluta cuando la cláusula haya sido móvil
determinante para que los contratantes llevaran a cabo el negocio jurídico. Se consolida aquí
el principio de interpretación por el cual la intención de las partes prevalece sobre la voluntad
declarada (artículo 1618 Código Civil.), al igual que el principio consagrado por el artículo
1620, el cual determina que “El sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto,
deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.
Ilustremos el concepto con el siguiente ejemplo: Para poder ingresar a la universidad,
Ricardo gira un pagaré a la orden del centro educativo en el que se establecen cinco pagos
periódicos cada uno por valor de $400.000. A su vez se determina que se pagarán intereses
de mora, y que en caso de incumplimiento de cualquiera de las cuotas la universidad se
reserva la facultad de exigir la totalidad de la obligación, esto es, la suma de $2.000.000,
junto con los intereses de mora de todas las cuotas, aún de las pendientes.
Aquí se presenta la nulidad de una de las cláusulas, porque si bien es totalmente viable exigir
de forma anticipada el pago de toda la prestación, no es posible pactar que Ricardo, tenga que
pagar intereses de mora de aquellas cuotas que todavía no se han causado, pues esto
ocasionaría un enriquecimiento injustificado por parte de la universidad, además de contrariar
lo reglado por el artículo 69 de la Ley 45 de 1990, el cual señala: “Cuando en las
obligaciones mercantiles se estipule el pago mediante cuotas periódicas, la simple mora del
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deudor en la cancelación de las mismas no dará derecho al acreedor a exigir la devolución
del crédito en su integridad, salvo pacto en contrario. En todo caso, cuando en desarrollo
de lo previsto en este artículo el acreedor exija la devolución del total de la suma debida,
no podrá restituir nuevamente el plazo, salvo que los intereses de mora los cobre
únicamente sobre las cuotas periódicas vencidas, aun cuando comprendan solo intereses”.
En el presente caso la cláusula viciada de nulidad absoluta por contrariar norma imperativa no
origina la nulidad del pagaré, pues este continúa siendo válido con respecto a las demás
estipulaciones.
Por su parte el artículo 903 preceptúa que en los negocios jurídicos plurilaterales, la nulidad
que afecte el vínculo respecto de uno de los contratantes no acarreará la nulidad de todo el
negocio, a menos que su participación, según las circunstancias, sea esencial para la
consecución del fin previsto. A pesar que el artículo hace alusión a negocios jurídicos
plurilaterales, el mismo es perfectamente aplicable al título valor aunque la naturaleza de este
sea la de ser negocio jurídico unilateral.
En otras palabras, la nulidad parcial en cuanto a los agentes opera en aquellos negocios en los
que una parte la conforman dos o más personas naturales o jurídicas. Si Juan gira una letra a
cargo suyo, y a la orden de Bibiana, en la que Eduardo le sirve de avalista, pero días
después Eduardo es declarado interdicto por demencia, se configura la nulidad de la
obligación de Eduardo como avalista, lo que no afecta en nada la obligación contraída por
Juan, quien podrá ser requerido por Bibiana para el pago. Obsérvese que la causa que
invalida la obligación de uno de los intervinientes no impide que las demás obligaciones
adquiridas por las otras personas surtan sus efectos, a menos que la participación del agente
sea de tal relevancia que sin él no se consiga el fin previsto.
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2.7 La conversión del acto jurídico en negocio distinto
Con el ánimo de que el negocio jurídico nulo pueda producir efectos bajo otras circunstancias,
estipula el artículo 904 de nuestra codificación mercantil lo siguiente: “El contrato nulo podrá
producir los efectos de un contrato diferente, del cual contenga los requisitos esenciales y
formales, si considerando el fin perseguido por las partes, deba suponerse que estas, de haber
conocido la nulidad, habrían querido celebrar el otro contrato”.
Obsérvese que la conversión se circunscribe únicamente a los actos o contratos afectados de
nulidad, en contraposición a lo dispuesto por el artículo 1501 del Código Civil, quien reserva
tal consecuencia a los casos en que al negocio le falte alguno de sus elementos esenciales, es
decir, cuando se considera inexistente.
No obstante lo anterior, en materia mercantil, habrá de acogerse al trascrito artículo 904 por
tratarse de norma especial. Lo que significa que exclusivamente los actos viciados de nulidad
son los que pueden convertirse en negocio jurídico diferente, con el lleno de los requisitos a
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que alude el mencionado artículo.
Sin embargo, en el evento en que sea factible la conversión de un contrato nulo, se deberán
cumplir las siguientes condiciones:
1. Que el acto contenga los requisitos esenciales y formales del nuevo contrato.
2. Que las partes habiendo conocido la nulidad hubieran querido suscribir el nuevo contrato.
En conclusión, corresponderá en cada caso particular determinar la aplicación o no del
artículo 904 que aquí se comenta.
3. Elementos esenciales comunes a todo título valor
Para que un documento origine efectos de título valor, es indispensable que contenga las
menciones y requisitos señalados por la ley, a menos que esta los presuma, según lo reglado
por el artículo 620 del Estatuto Mercantil que reza: “Los documentos y los actos a que se
refiere este título solo producirán los efectos en él previstos cuando contengan las menciones y
llenen los requisitos que la ley señale, salvo que ella los presuma.
La omisión de tales menciones y requisitos no afecta el negocio jurídico que dio origen al
documento o al acto.”
Es de anotar que existen requisitos comunes a todo título valor y requisitos específicos para
cada título en particular. En esta parte nos ocuparemos de los primeros, en tanto que de los
segundos hablaremos cuando estudiemos cada título por separado.
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El artículo 621, indica que son elementos esenciales comunes la mención del derecho que el
título incorpora y la firma de quien lo crea. En nuestra opinión estos elementos no son los
únicos esenciales al título valor. Si bien los requisitos de fecha y lugar de creación del título
valor, no son elementos esenciales del mismo, sino de su naturaleza, en este capítulo, haremos
algunas consideraciones sobre los mismos, por la importancia que de ellos se deriva.
3.1 Mención del derecho que el título incorpora
Cuando estudiamos lo relativo a la incorporación, señalamos que lo que da valor al
documento es la inserción del derecho en el mismo. Situación que le reviste de una mayor
jerarquía frente a los demás documentos, los que únicamente se limitan a declarar o probar
hechos o manifestaciones de voluntad, sin que den vida a un nuevo derecho.
Es entonces la mención del derecho el requisito más importante del título valor, incluso por
encima de la firma de quien lo crea. La razón de tal afirmación radica en que con la
determinación del derecho en el documento se está dando nacimiento a un instrumento del
tráfico mercantil capaz de sustituir al dinero, mientras que la firma es una condición normal y
característica de cualquier documento para que tenga valor probatorio y produzca efectos
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jurídicos.
Por tanto es indispensable determinar de manera precisa la prestación a que tiene derecho el
tenedor legítimo del título valor. Así en los títulos de contenido crediticio, deberá indicarse el
valor a pagar, el que se podrá determinar en moneda extranjera. En tal caso se deberá indicar
cuál es la tasa de cambio representativa del mercado y la fecha que servirá de referencia para
hacer la conversión a moneda legal colombiana. Si las partes guardan silencio al respecto, la
obligación se pagará a la tasa de cambio vigente al momento en que se contrajo la obligación
(artículo 79, Resolución 8 de 2000. Junta Directiva Banco de la República). Es de advertir
que la obligación siempre debe pagarse en moneda legal colombiana, salvo que se trate de
operaciones de cambio. La posibilidad de expresar la obligación en moneda extranjera es con
el fin de tener un índice de referencia que permita establecer un equivalente en moneda
colombiana.
En los títulos representativos o de tradición, deberá indicarse de manera precisa la mercancía
que el título representa, para que el tenedor legítimo sepa de cuales mercancías puede
disponer.
3.2 Fecha y lugar de creación del título valor
Resulta de tal importancia la fecha y lugar de creación del título valor, que es la misma ley la
que suple la omisión de tal requisito, cuando en el inciso final del artículo 621 señala: “Si no
se menciona la fecha y el lugar de creación del título se tendrán como tales la fecha y el lugar
de su entrega”.
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Pero antes de comentar la solución que nos brinda la norma transcrita, cabe preguntarse para
qué sirve saber la fecha de creación, o lo que es lo mismo, para ¿qué sirve saber cuándo nació
la obligación cambiaria? ¿Qué sucede si no se puede determinar de forma precisa la fecha de
creación? Analicemos algunos eventos.
Es frecuente en las operaciones mercantiles el giro de títulos valores que consagran la
obligación de pagar una suma determinada de dinero junto con los intereses que esta origina.
Tales intereses son el fruto que se percibe del capital durante un período de tiempo, el cual va
desde la fecha en que nace la respectiva obligación hasta la fecha de vencimiento del título
valor. Por ello es indispensable fijar de manera precisa la fecha de creación para saber desde
qué momento el acreedor puede cobrar intereses de plazo y el deudor desde qué momento está
obligado a pagarlos. Es una garantía tanto para el primero como para el segundo, porque si no
se establece la fecha de creación del título, pueden ocurrir dos situaciones: Que el acreedor
haga constar en el documento una fecha anterior a la que en realidad se giró, con el propósito
de cobrar más intereses; o que el deudor si llegase a tener acceso al documento, le añada una
fecha posterior a la que en verdad el título valor fue emitido para así pagar menos intereses.
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Otra situación que puede presentarse, es la de la creación de un título valor en el que se
estipule el pago del capital por cuotas o instalamentos, en donde se tome como punto de
referencia para los vencimientos periódicos la fecha de creación del instrumento. Pensemos en
un pagaré redactado de la siguiente forma: Yo, Diego, pagaré la suma de $1.000.000 a la
orden de Sergio, en cinco cuotas cada una del mismo valor, en donde la primera se pagará
después de dos meses contados a partir de la fecha de creación de este documento, la
segunda pasados cuatro meses después de su creación, la tercera transcurridos seis meses y
así sucesivamente. Firma Diego pero olvida colocar la fecha en que giró el pagaré. Si no se
logra establecer cuál fue la fecha en que se giró el título valor, tampoco se podrá tener certeza
de la fecha de los vencimientos, y por tanto no será posible hacer exigible la obligación
contenida en el pagaré.
En el caso de letras giradas a la vista, también juega un papel importante la fecha de creación
del título, pues dispone el artículo 692, que “La presentación para el pago de la letra a la
vista, deberá hacerse dentro del año que siga a la fecha del título. Cualquiera de los obligados
podrá reducir ese plazo, si lo consigna así en la letra”.
Igualmente es importante la fecha de creación para contar los términos de presentación del
cheque a que alude el artículo 718, y el término de seis meses establecido en el artículo 721,
durante el cual el tenedor deberá presentar el cheque para que el banco librado lo pueda pagar
si tiene fondos del librador o para que ofrezca pago parcial.
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En lo que respecta al lugar de creación del título valor, podemos decir que este es relevante
para efectos de la presentación del cheque para su pago, pues el artículo 718, contiene una
serie de reglas a cumplir por el tenedor del título, dependiendo del lugar donde haya nacido la
obligación cambiaria. Así el cheque deberá presentarse:
– Dentro de los quince días a partir de su fecha, si fueren pagaderos en el mismo lugar de
su expedición
– Dentro de un mes, si fueren pagaderos en el mismo país de su expedición, pero en lugar
distinto al de esta.
En este orden de ideas, el requisito que nos ocupa constituye un elemento de la naturaleza. Si
faltare la ley entiende que se tiene como fecha y lugar de creación el de su entrega. Si bien esta
solución no es del todo equivocada, nos coloca en la dispendiosa tarea de probar en qué
momento se produjo tal entrega, lo que en ocasiones resultaría prácticamente imposible en
aquellos títulos endosados varias veces y cuya prestación se exija de un endosante mas no del
propio girador, pues puede que las partes desconozcan los primeros intervinientes en la
relación cambiaria.
3.3 El lugar en que se cumple la obligación cambiaria:
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Sobre este particular, dispone el penúltimo inciso del artículo 621 lo siguiente: “Si no se
menciona el lugar de cumplimiento o ejercicio del derecho, lo será el del domicilio del
creador del título; y si tuviere varios, entre ellos podrá elegir el tenedor, quien tendrá
igualmente derecho de elección si el título señala varios lugares de cumplimiento o de
ejercicio. Sin embargo, cuando el título sea representativo de mercaderías, también podrá
ejercerse la acción derivada del mismo en el lugar en que estas deben ser entregadas.” Este
precepto consagra varias hipótesis. Veamos cada una de ellas:
1. La prestación se cumple en el lugar estipulado en el título, y si son varios los lugares
contemplados en él, el tenedor tendrá derecho a elegir en cuál de ellos exige la obligación.
Nuestra Corte Suprema de Justicia, en reiteradas oportunidades ha manifestado que el lugar de
cumplimiento de la obligación determinado en el título valor únicamente opera en aquellos
casos en que se satisfaga la prestación de manera voluntaria, pues tratándose de pago judicial
el juez competente no es el del lugar establecido en el título, sino el del domicilio del deudor,
dando aplicación al principio equitur forum rei.
No compartimos la posición del máximo tribunal, aunque tenemos que cumplirla y aceptarla,
entre otras razones porque la estipulación de las partes se prefiere a las normas de carácter
supletivo, según lo señala el artículo 4º del Código de Comercio. Y el artículo 28 del Código
General del Proceso, al utilizar en su numeral primero la expresión “salvo disposición legal
en contrario”, está dando vía libre para que la ley establezca otra cosa, y si la ley puede
determinar otra cosa, con mayor razón la voluntad de los intervinientes en la relación
cambiaria puesto que la ley de las partes prima frente al derecho escrito, siempre que no
contraríe norma imperativa y no vaya en contra del orden público y las buenas costumbres.
Transcribimos el numeral primero del artículo en comento para una mayor claridad:
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Artículo 23. “La competencia territorial se determina por las siguientes reglas:
1. En los procesos contenciosos, salvo disposición legal en contrario, es competente el juez
del domicilio del demandado. Si son varios los demandados o el demandado tiene varios
domicilios, el de cualquiera de ellos a elección del demandante. Cuando el demandado
carezca de domicilio en el país, será competente el juez de su residencia. Cuando
tampoco tenga residencia en el país o esta se desconozca, será competente el juez del
domicilio o de la residencia del demandante.”26
La Corte también olvida el principio que motiva a las normas procesales, cual es el de servir
de instrumento para garantizar la efectividad de los derechos que la ley sustancial reconoce.
En los títulos valores quienes en realidad tienen conocimiento de cómo se pueden hacer
efectivos los derechos incorporados en el documento son las partes, por ello son estas las que
determinan donde se va cumplir la obligación.
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Así mismo se desconoce el principio de literalidad característico del título valor, que la
misma Corporación ha reconocido como garante de los terceros que no intervinieron en el
negocio que dio origen a la creación o transferencia del instrumento, toda vez que dichos
terceros ya no tendrán certeza sobre el lugar donde puede reclamarse el derecho cartular, así
este conste en el título.
Si no se dijo en el título donde debía cumplirse la obligación, se deberá cumplir en el
domicilio del creador. Si este tuviere varios domicilios, el tenedor podrá escoger el que mejor
le parezca.
La solución que nos brinda el inciso penúltimo del artículo 621 que se comenta, no es la más
afortunada, pues no todas las veces quien crea el título es quien en últimas termina siendo el
deudor, dada la naturaleza circulatoria de tales documentos. Si por ejemplo Arturo quien vive
en Bucaramanga gira una letra en la que da la orden a Pablo residente en Cali de pagar
$3.000.000 a Roberto radicado en Cartagena, y Pablo firma como aceptante de la letra;
Roberto deberá presentar la letra para su pago en Bucaramanga, sin importar que el
obligado que es Pablo tenga domicilio en Cali. Obsérvese como se hace más gravosa la
situación para el tenedor, pues le toca desplazarse a otro lugar para exigir el derecho, lugar
que en ocasiones tampoco coincide con el del domicilio del deudor como en el caso
planteado. Se hubiere preferido que el legislador hubiera dicho en el lugar del domicilio del
obligado cambiario de quien se demande la prestación, y no en el lugar del domicilio del
creador.
En tratándose de títulos representativos de mercancías, el tenedor además de poder presentar
el título para el pago en el domicilio del creador, lo podrá hacer en el lugar en que las
mercancías deban ser entregadas.
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3.4 La firma de quien lo crea
Como documento que es, el título valor necesita de una firma para nacer al mundo del derecho.
El artículo 621 dispone que dicha firma deba ser de quien lo crea. Pero ¿quién es el creador
del título? Podemos afirmar que se entiende por creador la persona que con su firma permite
que el título exista, sin que necesariamente dicha persona ostente la calidad de obligado o
deudor. Si el título es creado por un representante o mandatario, será tal representante o
mandatario el que se considere como creador, pero el obligado en la relación cambiaria será
el representado o mandante. Por tanto si el representante legal de una sociedad suscribe un
pagaré en nombre de esta, dicho administrador será el creador y la sociedad será el deudor.
La firma es la expresión del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la
integren o de un signo o símbolo empleado como medio de identificación personal, en los
términos del inciso segundo del artículo 826 del Ordenamiento Mercantil. En los títulos
valores la ley permite que se sustituya la firma por un signo o contraseña mecánicamente
impuesto, lo que se conoce como firma por medios mecánicos. Cuando se imponga esta firma
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en la creación de un título valor, se hará bajo la entera responsabilidad del creador. Demos el
caso de una emisión de bonos en la que debido a la gran cantidad de títulos emitidos resulta
físicamente imposible suscribir cada uno de ellos por el representante legal del emisor, razón
por la cual se utiliza un sello de seguridad diseñado por la misma compañía para suplir el
requisito de la firma. En tal caso se deberá actuar con extremada diligencia para que el sello
no pueda recaer en manos de personas distintas a las autorizadas en la sociedad.
Así mismo, a partir de la expedición de la Ley 527 de 1999, se permite la utilización de la
firma electrónica y de su especie firma digital, en el giro de títulos valores, de lo cual nos
ocuparemos en el capítulo X.
Con relación a las demás clases de firmas que consagra nuestro Estatuto Mercantil, nos
remitimos al capítulo VI.
3.5 Teoría de la creación y teoría de la emisión
Para explicar el fundamento de la obligación cambiaria, la doctrina ha elaborado un sin
número de teorías, siendo las más relevantes la de la creación y la de la emisión, las que se
pasan a explicar a continuación:
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A. Teoría de la creación. Consiste en que la obligación consignada en el título deriva su
eficacia únicamente de la firma impuesta en el documento. No se necesita que el girador
haga entrega de este, pues basta con su firma. Así, el padre que gira un cheque a la orden de
su hijo, pero no se lo entrega sino que lo guarda esperando que este pase el semestre en la
universidad, se obliga con el solo hecho de haberlo firmado, siendo indiferente que no lo
haya entregado. Por tanto si el cheque es hurtado, y luego resulta endosado varias veces,
cuando el último tenedor se dirija a cobrar el cheque, el girador, es decir el padre, no
puede oponer la excepción de que él nunca lo entregó, pues según esta teoría para que la
obligación cambiaria goce de validez es suficiente con la firma.
B. Teoría de la emisión. Esta teoría consiste en que para que la obligación cambiaria surta sus
efectos, se requiere además de la firma del girador, que el título valor sea entregado por
este al beneficiario con la intención de hacerlo negociable, conforme a su ley de
circulación. Volviendo al caso anterior, el padre si podría excepcionarle al último tenedor
del cheque que no le paga porque nunca entregó el cheque con el fin de ponerlo en
circulación (artículo 784 numeral 11).
Es preciso entonces detenernos a examinar cuál de estas teorías es la que acoge nuestro
Código de Comercio, para lo cual transcribiremos los artículos más relevantes que se inclinan
por una u otra teoría.
Teoría de la creación
Artículo 632. “Cuando dos o más personas suscriban un título-valor, en un mismo grado, como
giradores, otorgantes, aceptantes, endosantes, avalistas, se obligarán solidariamente. El pago
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del título por uno de los signatarios solidarios no confiere a quien paga, respecto de los demás
coobligados, sino los derechos y acciones que competen al deudor solidario contra estos sin
perjuicio de las acciones cambiarias contra las otras partes.”
Obsérvese que los suscriptores, entre los que se encuentra el girador, se obligan únicamente
con el hecho de imponer su firma en el título valor, sin que para nada medie la entrega del
instrumento.
Artículo 642. “Quien suscribe un título-valor a nombre de otro, sin poder para hacerlo, se
obligará personalmente como si hubiera obrado en nombre propio.
La ratificación expresa o tácita de la suscripción transferirá a quien la hace las obligaciones
del suscriptor, a partir de la fecha de la suscripción.
Será tácita la ratificación que resulte de actos que necesariamente acepten la firma o sus
consecuencias. La ratificación expresa podrá hacerse en el título o separadamente.”
Nótese que el que suscribe un título valor a nombre de otro, sin poder para representarlo, se
obliga únicamente con el hecho de colocar su firma, así no haya entregado el documento. De
igual forma obsérvese que la ratificación de la suscripción surte efectos desde la fecha de tal
suscripción (creación), mas no desde el momento de la entrega.
Artículo 646. “Los títulos creados en el extranjero tendrán la consideración de títulosvalores
si llenan los requisitos mínimos establecidos en la ley que rigió su creación.”
Esta disposición es una de las más claras que consagra la teoría de la creación. Para que un
documento creado en el extranjero se tenga por título valor, se debe considerar la ley que rigió
su creación más no su emisión, entiéndase entrega.
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Teoría de la emisión
Artículo 625. “Toda obligación cambiaria deriva su eficacia de una firma puesta en un títulovalor y de su entrega con la intención de hacerlo negociable conforme a la ley de su
circulación.
Cuando el título se halle en poder de persona distinta del suscriptor, se presumirá tal entrega.”
Este artículo constituye el pilar fundamental de la teoría de la emisión dentro de nuestro
ordenamiento mercantil, pues para que la obligación cambiaria produzca sus efectos requiere
de la firma del creador, sumado a la entrega del título valor con la intención de hacerlo
negociable. De tal importancia resulta la entrega, que el mismo artículo en su segundo inciso
establece la presunción atinente a que si el título valor se encuentra en poder de persona
distinta al girador, se entiende que se produjo dicha entrega. Corresponderá al girador
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desvirtuar la presunción, en el evento en que este no haya entregado el instrumento.
Artículo 784. “Contra la acción cambiaria solo podrán oponerse las siguientes excepciones:
11. Las que se deriven de la falta de entrega del título o de la entrega sin intención de hacerlo
negociable, contra quien no sea tenedor de buena fe….”.
Se fundamenta esta excepción en la teoría de la emisión, en la medida en que no puede
prosperar la acción cambiaria cuando el título valor nunca se entregó, o cuando se entregó sin
la intención de hacerlo negociable, pues como se manifestó, en esta teoría la entrega es
requisito sine qua non para que el girador quede obligado. Esta excepción solo prospera con
relación a tenedores que no sean de buena fe, ya que contra tenedores de buena fe no se puede
hacer valer, y se les deberá cumplir la prestación consignada en el documento. Ilustremos el
punto con un ejemplo: María gira una letra a la orden de su tío, quien es una persona de
escasos recursos. Cuando María va a la casa de su tío a entregarle la letra, se entera que
este recibió una cuantiosa fortuna, por lo que se arrepiente de entregarle la letra. Entonces
María la guarda en el estudio de su casa, de donde es sustraída por un tercero. Esta
persona de forma irregular endosa la letra a un establecimiento de comercio en el que
adquiere un televisor.
En este caso se pueden configurar dos situaciones. Que el administrador del establecimiento
sea de buena fe, por no conocer del origen de la letra, en cuyo caso María no se podrá negar a
pagarle el importe de la misma. O que dicho administrador sí sabía que el título valor era
robado, evento en el cual María podrá hacer valer la excepción del numeral 11 antes trascrito,
ya que ella nunca entregó la letra.
Artículo 622. Inciso segundo.
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“Una firma puesta sobre un papel en blanco, entregado por el firmante para convertirlo en un
título-valor, dará al tenedor el derecho de llenarlo.....”
Se observa que para que los títulos en blanco puedan surtir efectos de título valor, necesitan
que el girador además de imponer su firma los entregue con la intención de hacerlos
negociables, consolidándose de esta forma la teoría de la emisión.
Artículo 643. “La emisión o transferencia de un título-valor de contenido crediticio no
producirá, salvo que aparezca de modo inequívoco intención en contrario de las partes,
extinción de la relación que dio lugar a tal emisión o transferencia.
La acción causal podrá ejercitarse de conformidad con el artículo 882.”
Este precepto habla expresamente de la emisión de títulos de contenido crediticio.
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Conclusión de la teoría de la emisión
Vistas las anteriores disposiciones, podemos decir que si bien el Ordenamiento Mercantil en
algunas de ellas hace alusión a la teoría de la creación, la teoría que en nuestra opinión se
impone es la de la emisión, toda vez que existe norma expresa que determina que la eficacia
de la obligación cambiaria se circunscribe no solo a la firma del creador, sino a la firma de
este impuesta en el título y a la entrega del mismo con la intención de hacerlo negociable
conforme a su ley de circulación (artículo 625). De allí que para la circulación de los títulos
valores, sean estos nominativos, a la orden o al portador, el mencionado Ordenamiento exija
el requisito de la entrega, tal como veremos en el Capítulo 4 ordinal 2° de este libro.
Adicionalmente, si no prevaleciera la teoría de la emisión, no tendría sentido que el legislador
dentro del catálogo de excepciones cambiarias hubiera consagrado en el numeral 11 del
artículo 784 la de la falta de entrega del título, o la de falta de entrega sin la intención de
hacerlo negociable de acuerdo a su ley de circulación. Es pues de tal relevancia la entrega,
característica esencial de la teoría de la emisión, que si la misma no tiene lugar el obligado
cambiario está facultado por la misma ley para oponer tal circunstancia y de esta forma no
satisfacer la prestación, a menos que quien la reclama sea un tenedor de buena fe.
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3.6 Crítica a la consideración del nombre del título valor como elemento esencial
Cuando enunciamos en el punto tercero de este capítulo los elementos esenciales del título
valor, no incluimos el relativo al nombre del título valor de que se trata, como si lo hizo el
artículo tercero del proyecto INTAL, cuyo tenor es el siguiente: “Además de lo dispuesto para
cada título-valor en particular, tanto los tipificados por la ley como los consagrados por los
usos, deberán llenar los requisitos siguientes: 1º) El nombre del título-valor de que se trata;
2º) La fecha y el lugar de su creación; 3º) El derecho que en el título se incorpore; 4º) El lugar
y la fecha del ejercicio de tal derecho; 5º) La firma de quien lo crea. La firma podrá sustituirse
bajo la responsabilidad del creador del título, por un signo o contraseña mecánicamente
impuesto. Si no se mencionare el lugar de cumplimiento o ejercicio del derecho, se tendrá
como tal el domicilio del creador del título; y si tuviere varios, entre ellos podrá elegir el
tenedor, quien tendrá igual derecho de elección si el título señala varios lugares de
cumplimiento”.
Aunque nuestro Estatuto Mercantil se basó en su gran mayoría en este proyecto, no adoptó
como requisito esencial el que en este momento nos ocupa, salvo en los casos que se
mencionan más adelante.
Pero para poder explicar por qué consideramos que no es indispensable en ciertos títulos
valores escribir la clase de título de que se trata, es preciso recordar el texto del artículo 620
a saber: “Los documentos y los actos a que se refiere este título solo producirán los efectos en
él previstos cuando contengan las menciones y llenen los requisitos que la ley señale, salvo
que ella los presuma.
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La omisión de tales menciones y requisitos no afecta el negocio jurídico que dio origen al
documento o al acto”.
De esta disposición se colige que para que un documento produzca efectos de título valor, es
menester que reúna las menciones y requisitos que la ley señala, a menos que esta los presuma.
Veamos entonces la ley que determina en cuanto al nombre de cada título valor.
En punto de los bonos, el artículo 27 del Decreto 1026 de 1990, en tratándose de emisión
privada, al igual que el artículo 1.2.4.3 de la Resolución 400 de 1995 de Superintendencia de
Valores, que se refiere a la emisión pública, exigen que en los títulos de los bonos se deba
incluir la palabra bono.
En tratándose de certificados de depósito y bonos de prenda, el artículo 759, indica que
además de los elementos esenciales del artículo 621, estos títulos deberán contener la mención
de ser certificados de depósito y bonos de prenda.
Con relación a la carta de porte y el conocimiento de embarque, en virtud del artículo 768
también es indispensable la mención de estos nombres en el documento.
En cuanto a las facturas cambiarias, el artículo 774 exige los requisitos del artículo 621 de la
legislación mercantil y 617 del Estatuto Tributario Nacional o las normas que lo modifiquen,
adicionen o sustituya. Con la modificación que introdujo la Ley 1231 de 2008 a las facturas
cambiarias se unifica la factura como título valor, eliminando la distinción entre factura
cambiaria de compraventa y factura cambiaria de transporte, de manera tal, que el artículo 775
y 776 se entienden derogados tácitamente.
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Finalmente, en lo que respecta a la letra de cambio, el pagaré y el cheque, la ley no consagró
la obligación de que en el título se incluyera la palabra letra, pagaré o cheque, por lo que no
se necesita de tales menciones para que estos sean considerados como título valor. Si se
hubiese querido lo hubiera señalado la ley expresamente, como hizo en los casos anteriores.
En consecuencia, para que podamos afirmar que un documento se tiene por letra o pagaré,
basta con verificar si este cumple con los requisitos esenciales de cada uno de estos títulos
valores.
Con el cheque no se presenta mayor inconveniente, pues este se expide en formularios de
chequeras a cargo de un banco, formularios que siempre contienen la palabra cheque.
3.7 Elementos esenciales del Título valor electrónico
El artículo 620 del Ordenamiento Mercantil, determina que para que un documento o acto
pueda producir efectos de título valor, el mismo debe llenar las menciones y requisitos
consagrados en el Título 3º del Libro 3º del citado ordenamiento. El artículo 621 por su parte,
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señala como elementos esenciales comunes del título valor la mención del derecho cambiario
en el documento y la firma del creador del título.
La mención del derecho se registra en el mensaje de datos, procurando siempre garantizar la
integridad de esta información mediante el uso de sistemas técnicos y confiables que permitan
la conservación de los archivos electrónicos, tal y como fueron emitidos o comunicados por
primera vez, a menos que se trate de variaciones derivadas de su proceso de emisión, archivo
o presentación (artículo 9, Ley 527 de 1999).
El requisito de la firma, por aplicación del artículo 7 de la ley 527, se puede satisfacer
mediante la utilización de cualquier método confiable y apropiado que permita identificar al
autor del mensaje de datos que contiene el título valor, además de verificar que dicha persona
aprueba las declaraciones allí registradas.
Así pues, para la creación de títulos electrónicos, se pueden utilizar métodos de autenticación
como aquellos basados en un password o clave privada, dispositivos de autenticación
biométrica, o aquellos basados en sistemas de criptografía asimétrica. El uso de cualquiera de
estos mecanismos dependerá naturalmente de la confiabilidad que suministren, del tipo de
operaciones que se adelanten, y obviamente de la capacidad técnica con que se cuente.
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La confiabilidad del método utilizado depende de la capacidad técnica con que se cuente.
Igualmente en lo que respecta a lo apropiado del método, habrá de tenerse en cuenta la
proporcionalidad entre el negocio y el medio electrónico usado como soporte de la operación,
pues no es lógico que una transacción de una cantidad considerable de dinero por ejemplo, se
consigne en un simple correo electrónico, ya que no es el medio que brinda mayor seguridad.
Los métodos basados en sistemas de criptografía asimétrica, como es el caso de la firma
digital, ofrecen mayor seguridad y confiabilidad al momento de estructurar obligaciones
mercantiles, y más tratándose de títulos valores. De allí que la misma Ley 527 le haya
otorgado un tratamiento preferencial a la firma digital, al ocuparse de ella de manera expresa
en su artículo 28, fijándole sus alcances y estableciendo sus atributos para que pueda tener
eficacia.
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CAPÍTULO 4
Clasificación de los títulos valores
1. Idea previa
Luego de estudiar el concepto y características de los títulos valores, además de lo relativo
con sus elementos esenciales, es preciso ocuparnos de su clasificación, lo cual nos permite
explicar y entender una serie de situaciones que se derivan de las distintas categorías que
encontramos al realizar su estudio de forma agrupada. Para ello nos apoyaremos en las
disposiciones de nuestro Código de Comercio que regulan la materia, así estas no consagren
expresamente un ordenamiento claro al respecto, salvo en el caso del artículo 619 en donde el
legislador trató de establecer una clasificación, al señalar que los títulos pueden ser de
contenido crediticio, corporativos o de participación, y de tradición o representativos de
mercancías, clasificación que por sí sola resulta insuficiente para dar respuesta a los
diferentes fenómenos que surgen en los títulos valores dependiendo el punto de vista desde
donde se les mire.
Estudiaremos entonces los títulos valores según su ley de circulación, según la participación
que tenga el negocio causal en ellos, según su complejidad, según su contenido mismo, según
sea el derecho que incorporan, según el grado de dependencia o independencia con relación a
otros títulos valores, según su nivel de simplicidad o complejidad, según el tipo de moneda en
que se determine la prestación, según su lugar de creación, según si están o no reglamentados
en el derecho positivo, según participen en su creación personas de derecho público o
particulares.
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2. Títulos nominativos, a la orden, y al portador
De acuerdo con la ley de circulación de los títulos valores, estos se dividen en nominativos, a
la orden y al portador. Antes de ocuparnos de cada una de estas especies, es conveniente
referirnos a lo que la ley y la doctrina denominan como ley de circulación.
La ley de circulación no es otra cosa que la manera como se transfieren los títulos valores, la
que obedece a reglas especiales y por tanto distintas a las que tienen aplicación en la
enajenación de bienes muebles, en la transferencia de contratos o en la negociación de
derechos de crédito. Dependiendo de la forma en que se gire el título valor, valga decir, como
título nominativo, a la orden o al portador, existen una serie de procedimientos a seguir para
que el tenedor del instrumento quede legitimado para el ejercicio del derecho en el contenido.
Es la ley comercial quien determina tales procedimientos, al mismo tiempo que señala cuales
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títulos valores pueden ser emitidos adoptando una cualquiera de aquellas modalidades. En tal
sentido, el creador de un título valor dentro de los parámetros que fija la ley, podrá girar el
documento según sus intereses, o dicho en otras palabras, en ejercicio de la autonomía de la
voluntad es él el que decide cual es la ley de circulación que deba seguir el título con el que
se obliga cambiariamente. Si su propósito es el de cancelar una obligación, podrá otorgar un
pagaré a la orden de su acreedor, pero bajo ninguna circunstancia podrá emitirlo en forma de
título nominativo, pues el Estatuto Mercantil solo permite que los pagarés se otorguen a la
orden o al portador (artículo 709, numeral 3).
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Por ser el creador quien determina la ley de circulación, para que esta pueda ser modificada
por el tenedor del título valor se requiere indispensablemente que aquél lo autorice, según lo
dispone el artículo 630. Ello significa que para que un título girado a la orden pueda circular
como título al portador, o para que un título girado al portador pueda circular como título
nominativo, e incluso para que un título pueda transferirse mediante una simple cesión, se
necesita indefectiblemente de la anuencia del creador. La omisión al mencionado requisito
acarrea la nulidad absoluta del respectivo negocio, por contrariar norma imperativa, en los
términos del numeral primero del artículo 899 del mismo Código.
Como se observa es totalmente viable que un título valor se transfiera utilizando mecanismos
ajenos a la circulación cambiaria, como sería el caso de la cesión de que tratan los artículos
1959 y siguientes del Código Civil. Pensemos en un cheque girado a la orden de una
determinada persona, en donde el legítimo tenedor para negociarlo lo hace a través de una
cesión y no mediante endoso y entrega como lo exige el artículo 651. En este evento es
perfectamente válida la negociación, produce efectos jurídicos pero no efectos cambiarios, en
la medida en que se desvirtúa el principio de autonomía propio de los títulos valores, pues el
cesionario a diferencia de lo que ocurre con un endosatario, se subroga en los derechos del
cedente, toma su posición jurídica, recibe el mismo derecho que tenía este, lo que lo hace
sujeto de las excepciones tanto reales como personales que el girador tenía contra el cedente.
Pero para que el cesionario pueda legitimarse cambiariamente y de esta manera reclamar el
derecho incorporado en el título valor, debe acudir al Juez en vía de jurisdicción voluntaria,
para que este haga constar la transferencia en el cuerpo del instrumento o en hoja adherida a
él, artículo 653.
En esta parte es conveniente detenernos en el contenido del artículo 652, pues puede resultar
un poco contradictorio con lo que señala el artículo 630 antes citado. Veamos cada uno de
estos artículos: “El tenedor de un título valor no podrá cambiar su forma de circulación sin
consentimiento del creador del título.”(artículo 630); “La transferencia de un título a la orden
por medio diverso del endoso, subroga al adquirente en todos los derechos que el título
confiera; pero lo sujeta a todas las excepciones que se hubieran podido oponer al enajenante.”
(artículo 652)
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Obsérvese que mientras que por una parte el artículo 630 consagra la prohibición al tenedor
de un título valor de variar la ley de circulación sin autorización del creador, por otra el
artículo 652 al utilizar la expresión (la transferencia de un título a la orden por medio diverso
del endoso), está abriendo la posibilidad de que se modifique dicha ley de circulación sin que
medie el permiso del creador. Esta confusión se resuelve diciendo que en el caso del artículo
630 estamos en presencia de la voluntad del tenedor, es él quien pretende modificar la ley de
circulación, en tanto que en el caso del artículo 652 son circunstancias de hecho o de derecho
las que ocasionan que un título a la orden se transfiera por medio distinto del endoso, como
cuando se adjudican títulos valores en una sucesión o en un remate en proceso judicial.
Vistas estas breves consideraciones sobre la ley de circulación, es preciso ocuparnos ahora de
las distintas modalidades que admiten los títulos valores de acuerdo a este criterio de
clasificación, valga decir, títulos nominativos, a la orden y al portador.
2.1 Títulos nominativos
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Son títulos nominativos aquellos que se giran a la orden de determinada persona, y que además
deben inscribirse en el libro de registro que para el efecto lleva el emisor de dichos títulos.
Para que una persona pueda considerarse legítimo tenedor de instrumentos de esta naturaleza,
es preciso que figure al mismo tiempo en el cuerpo del documento y en el registro
correspondiente, de conformidad con lo reglado por el artículo 648.
Las características más relevantes de estos documentos, hacen alusión a los requisitos
necesarios para su transferencia, cuales son inscripción en el libro de registro del creador,
endoso y entrega. De tal suerte que para que un tenedor de un título nominativo pueda reclamar
del emisor el derecho consignado en el documento, resulta indispensable que además de
haberlo recibido en virtud de endoso y entrega, se haya cumplido con la inscripción a que
alude el artículo 648. De lo contrario, si únicamente se dio cumplimiento a los dos primeros
requisitos, el respectivo negocio solo surtirá efectos entre los contratantes pero no frente al
creador ni frente a terceros. Así por ejemplo, si Juliana es tenedora de bonos nominativos de
la sociedad Plásticos S.A., y endosa y entrega dichos bonos a Miguel, pero tal operación no
se registra en el libro de tenedores de bonos, es claro que entre Juliana y Miguel se
consolidó una relación jurídica, pero Miguel no podrá hacer ejercicio del derecho
consignado en el documento, por no figurar inscrito en el libro respectivo.
No obstante, el adquirente de un título nominativo que lo ha recibido mediante endoso y
entrega, tiene derecho a ser inscrito en el registro del emisor, sin que este pueda negarse a tal
circunstancia, salvo que medie justa causa. Pero si el creador del documento que para nuestro
ejemplo es la sociedad Plásticos S.A., rehusare sin fundamento a la inscripción, el adquirente
podrá acudir al juez para que este haga la anotación en el mencionado registro (artículo 650).
Un ejemplo de justa causa se configuraría en el evento en que una persona suscribiera títulos
nominativos con el fin de lavar activos.
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Por su parte el creador del título nominativo está facultado para exigir que la firma del
transmisor se autentique (artículo 649), lo que constituye una excepción a la regla contenida en
el artículo 793, en donde se establece que las firmas impuestas en un título valor se presumen
auténticas. Se advierte que es potestativo del emisor exigir tal autenticidad, y que la misma se
reclama de la firma del transmisor, endosante o beneficiario de la prestación, pero en ningún
momento del creador del documento, pues no tendría sentido que este se exigiera a sí mismo la
autenticidad de su firma.
Como se requiere la inscripción de la negociación de los títulos nominativos en el libro del
creador, es lógico que este exija la autenticidad de la firma del último transmisor que figure
registrado en dicho libro, ya que puede suceder que el título haya sido transferido por endoso
y entrega varias veces, sin que se hayan realizado las correspondientes anotaciones, evento en
el cual el creador no podrá tener conocimiento de los adquirentes cuyos endosos no fueron
registrados, y por consiguiente no le podrá exigir al tenedor la autenticidad de las firmas de
aquellos.
Para efecto de los gravámenes de que pueden ser objeto los títulos nominativos, es preciso que
los mismos, dada la naturaleza de esta clase de instrumentos, se inscriban en el libro a que nos
hemos venido refiriendo. Si por ejemplo se decreta el embargo de un conocimiento de
embarque girado como título nominativo, la medida cautelar carecería de eficacia si
únicamente se hace la anotación del embargo en el documento, pues tal acto jurídico no sería
oponible a terceros.
La ley señala cuales títulos valores pueden emitirse bajo la modalidad de títulos nominativos.
Como ejemplo de estos títulos tenemos: Los certificados de depósito y bonos de prenda
(artículo 763), el conocimiento de embarque (artículo 1636), los bonos (artículo 1.2.4.3 RES
400/95), la póliza del contrato de seguro por tierra (artículo 1051).
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2.2 Títulos a la orden
Son títulos a la orden aquellos que se giran en favor de una determinada persona, y que
además de designar el nombre de esta, incorporan expresiones tales como a la orden,
transferibles por endoso, negociables, o indican expresamente su calidad de título valor
(artículo 651). De tal suerte que no basta con escribir en el título el nombre del beneficiario,
sino que se requiere la inclusión de una de aquellas cláusulas, para que pueda ser considerado
como título a la orden. La razón de ser de las mismas, es la de diferenciar esta clase de
instrumentos de los demás títulos valores y de los demás documentos.
Cabe entonces preguntarse, qué ocurre si un documento se redacta en los siguientes términos:
Yo, Fernando, pagaré al señor Gilberto el día 28 de noviembre de 2005, la suma de
$5.000.000. ¿Estaríamos en presencia de un título valor? Y si así fuese, ¿de qué categoría?
Es claro que no sería frente a un título a la orden, por faltarle al documento una de las
menciones a que alude el artículo 651 antes citado. Tampoco podríamos hablar de un título
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nominativo, pues para que Gilberto negocie el documento no necesita hacerlo mediante endoso
y entrega, y mucho menos requiere inscribirlo en el libro del creador. De igual manera no se le
puede dar el tratamiento de título al portador, pues es de la naturaleza de estos títulos la
indeterminación de la persona beneficiaria de la prestación. La conclusión que en nuestro
concepto se impone, es la de que un documento extendido en estas condiciones se tiene por
título ejecutivo, por llenar los requisitos del artículo 422 del Código General del Proceso
(obligación clara, expresa y exigible), pero bajo ninguna circunstancia le podemos atribuir el
calificativo de título valor, y en especial de título a la orden, por faltarle una de las menciones
que la ley exige, y como la misma no las presume, no es posible que produzca efectos
cambiarios, según lo dispone el artículo 620.
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Los títulos a la orden se negocian mediante endoso y entrega. Por endoso entendemos la firma
del endosante, la que tiene por objeto principal transferir el título valor junto con el derecho
que este incorpora. La entrega es el acto material mediante el cual el tenedor legítimo se
despoja de la posesión del instrumento para que ingrese a manos del adquirente. Cuando un
título a la orden no es transferido de acuerdo con dichas reglas, el adquirente del mismo se
subroga en los derechos que el título confiere, pero se sujeta a las excepciones que se
hubiesen podido proponer frente al enajenante (artículo 652). En otras palabras, la
transferencia de un título a la orden por medio diverso del endoso produce efectos de cesión.
El beneficiario de un título recibido bajo estas circunstancias, podrá acudir al juez en vía de
jurisdicción voluntaria para que este haga constar la transferencia en el mismo título o en hoja
adherida a él, (artículo 653).
Para que el tenedor de un título a la orden esté legitimado, es preciso que se cumplan tres
condiciones. Que haya recibido el documento en virtud de un endoso, que simultáneamente o
con posterioridad a este le haya sido entregado el documento, y que la cadena de endosos sea
ininterrumpida (artículo 661). El obligado cambiario al momento del pago deberá comprobar
la continuidad de dichos endosos, además de identificar en debida forma al último tenedor.
Pero en ningún caso podrá exigir que se autentiquen las firmas de todos los endosantes, pues
se impondría una carga injustificada al tenedor que adquirió el título de buena fe, al colocarlo
en la dispendiosa tarea de ubicar a todos y cada uno de los endosantes, en procura de
autenticar sus firmas.
Un aspecto interesante en materia de títulos a la orden, que se ha presentado en la práctica
comercial, es el relativo a dilucidar si un título girado a la orden de una determinada persona,
que al mismo tiempo incorpora la cláusula (o al portador), se tiene por título a la orden, por
título al portador, o si goza al mismo tiempo de las dos naturalezas. Pensemos en un cheque
que se gira de esta manera: Páguese a la orden de Miguel o al portador.
Sobre este particular, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué – Tolima, manifestó:
“El tema decidendum radica aquí en que según el ejecutado, el título valor es “a la orden” y
como tal debe ser transferible por endoso y entrega del título, el cual por ser en blanco debió
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llenarse conforme al artículo 654, y como el ejecutante no lo llenó con su nombre, no se
encontraba legitimado para llevar adelante la acción cambiaria.
Considera la Sala que en el sub-júdice, no es que el título valor posea doble naturaleza
jurídica, lo es únicamente “al portador” y explicamos por qué:
Hay una cuestión de orden gramatical que debemos incursionar:
En el contexto del cheque aparece escrito:
“PÁGUESE A LA ORDEN DE ISMAEL PERDOMO NAVARRO O AL PORTADOR….”.
Esta “o” gramaticalmente no es copulativa, sino disyuntiva. El uno o el otro, es su
beneficiario. Igualmente el artículo 668 del Código de Comercio, determina:
“Son títulos al portador los que no se expidan a favor de persona determinada, aunque no
incluyan la cláusula “al portador”, y los que contengan dicha cláusula”. (Se subraya).
(….) “En este orden de ideas, las excepciones ya enunciadas son imprósperas como así lo
decidió el señor juez del conocimiento, porque bastaba con la exhibición y entrega del título
para que el actor se legitimara”27
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En igual sentido se pronunció la Superintendencia Financiera, al manifestar que prevalece la
cláusula pre-impresa “o al portador”, colocada directamente por los bancos al elaborar los
formularios de cheques, sobre la voluntad del creador de emitirlos a la orden.28
Nos apartamos de la posición del tribunal y de la Superintendencia, como primera medida
porque el hecho de que se expidan a la orden, significa que se respeta la autonomía del primer
beneficiario, quien lo puede cobrar o negociar conforme a su ley de circulación, valga decir,
mediante endoso y entrega, elementos estos que son los únicos que permiten transferir el título
valor de forma correcta, y no con la simple entrega del instrumento como en el caso de títulos
al portador. Además, porque si bien el artículo 668 determina como una categoría de títulos al
portador aquellos que contengan la expresión (al portador), los títulos que se hayan girado a la
orden de una determinada persona, no se pueden considerar al portador por el solo hecho de
utilizar simultáneamente en el documento las expresiones (a la orden o al portador), pues en
tal caso prima la intención de quien se quiso obligar cambiariamente, en atención al principio
de interpretación contenido en el artículo 1618 de nuestro Ordenamiento Civil, el cual señala:
“Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal
de las palabras.”
Resulta entonces una manifestación inequívoca de la intención del girador, la circunstancia de
que este al dar nacimiento al título valor designe de manera expresa al beneficiario del
instrumento, utilizando la cláusula a la orden. Si otra fuera su voluntad, o mejor, si el fin
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perseguido fuese el de girar un título al portador, lo lógico sería que no se plasmara en el
documento el nombre de una determinada persona.
Adicionalmente, si se admitiere que un título girado en las condiciones antes vistas se tenga
que considerar como título al portador, se estaría modificando la ley de circulación que el
girador impuso al instrumento, esto es, endoso y entrega, contraviniendo lo reglado por el
artículo 630, del que se habló cuando nos referimos a la circulación de los títulos valores.
2.3 Títulos al portador
Son títulos al portador aquellos que no se expiden a favor de una persona determinada, sin que
sea necesario incluir la cláusula al portador. Así mismo gozan de la naturaleza de estos títulos
los que incorporen en el documento las palabras al portador, siempre y cuando no medie la
determinación en el cuerpo del instrumento del beneficiario de la prestación, pues en tal caso
como se vio en un título a la orden que simultáneamente contiene la cláusula (o al portador),
prevalece la voluntad del creador.
Constituye una nota característica de estos títulos, el hecho de que no se determine de manera
precisa el nombre de la persona que en primer término se hará acreedora al derecho
incorporado en el instrumento. El fenómeno de la indeterminación hace alusión a que no se
tenga claridad de manera inequívoca de quien es el destinatario de la prestación cambiaria, lo
que significa que un título valor no solo se considera al portador cuando se omite el nombre
del beneficiario, sino también en aquellos eventos en donde si bien se designa un nombre, ello
no se hace de forma tal que se tenga certeza sin lugar a dudas de quien tiene derecho a exigir la
prestación.
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Bajo este entendido podemos decir que un título que se gira a favor de una persona inexistente
se considera como título al portador. Al igual que aquel que se gira a favor de un nombre
supuesto, como sería páguese a la orden del hombre araña. También el que se otorgue
utilizando denominaciones genéricas tales como el flaco, el gordo, etc., sería un título al
portador, toda vez que son expresiones que no permiten distinguir de forma concreta a quien
corresponden.
Obsérvese que en estos casos no es posible establecer quién es el beneficiario del derecho
literal y autónomo que el título incorpora, lo que nos permite concluir la falta de
determinación de dicho sujeto, como lo exige el artículo 668 para que podamos hablar de
títulos al portador.
Un aspecto considerado por la doctrina, es el relativo a si un título que se gira a nombre de un
seudónimo se tiene por título a la orden o al portador. Al respecto podemos manifestar que si
existen los suficientes elementos de juicio que permitan establecer de forma inequívoca que el
seudónimo corresponde a una persona determinada, el título puede considerarse como título a
la orden. De lo contrario se tendrá por título al portador.
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La forma en que se negocian los títulos al portador, se verifica con la simple entrega del
documento, sin que se requiera formalidad alguna. Por esta razón, para que el tenedor de un
instrumento de esta categoría esté legitimado, basta con la mera exhibición del título, sin que
el creador del mismo esté facultado para reclamarle cualquier otra condición. Por tanto, el
girador u otorgante no se podrá negar al cumplimiento de la prestación por el hecho de que el
nombre del tenedor no figure en el título, o porque no se haya identificado, o porque no
justifique el origen del instrumento etc.
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Estos títulos son susceptibles de reposición pero no de cancelación. De reposición porque
según el artículo 398 del Código General del proceso, esta procede en los casos en que un
título valor se ha deteriorado o destruido parcialmente de tal manera que no pueda seguir
circulando, siempre y cuando el documento conserve los datos necesarios para su
identificación. El hecho de que aún exista documento hace posible que el tenedor pueda
legitimarse, pues como se manifestó, en los títulos al portador para que una persona pueda
reclamar el derecho incorporado es suficiente con la mera exhibición. Si no se tuviera (ni
siquiera) un simple documento deteriorado, cualquier persona podría acudir al juez para que
el creador repusiera el título valor. Cabe anotar que en la acción que persigue la reposición de
un título al portador, no se puede pedir que los suscriptores del primitivo título firmen el
nuevo, por la sencilla razón de que la única firma que contiene un instrumento de estas
características es la de su creador, dada su ley de circulación.
A contrario sensu de lo que ocurre con la reposición, el proceso de cancelación de que tratan
los artículos 398 del Código General del Proceso, no se aplica en materia de títulos al
portador. En primer lugar porque determina que la cancelación tiene cabida en los casos de
extravío, hurto o destrucción total de los títulos nominativos o a la orden, excluyendo
tácitamente a los títulos al portador. En segundo lugar porque el artículo 398 expresamente
señala que los títulos al portador no serán cancelables. La razón de ser de estas disposiciones,
obedece a cuestiones de tipo probatorio, toda vez que si un título al portador se transfiere por
la sola entrega, el tenedor del documento está legitimado con el simple hecho de poseerlo
físicamente, siendo prácticamente imposible demostrar que no lo recibió en debida forma, por
ejemplo, que lo tiene porque se lo sustrajo a quien le pertenecía.
Finalmente, hemos de señalar que pueden ser títulos al portador aquellos que expresamente
hayan sido autorizados por la ley, y si no son autorizados por esta, no producen efectos de
título valor, (artículos 669 y 670). Por tanto, una factura cambiaria girada al portador, no
produciría efectos cambiarios, ya que la ley al ocuparse de las facturas cambiarias en los
artículos 772 y siguientes del Código de Comercio, determinó que esta clase de títulos solo se
pueden emitir a la orden.
2.4 El título electrónico como título nominativo, a la orden y al portador
Recordemos que los títulos valores de acuerdo a su ley de circulación se clasifican en
nominativos, a la orden y al portador. Veamos pues si un título electrónico es susceptible de
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ser emitido en cada una de tales modalidades.
En primer término hemos de señalar que los títulos electrónicos no pueden ser emitidos al
portador, toda vez que esta categoría de títulos implica que los mismos no sean emitidos en
favor de una persona determinada, de tal manera que quien tenga en su poder el instrumento
está legitimado para reclamar el cumplimiento de la prestación cambiaria, situación imposible
de llevar a cabo tratándose de títulos electrónicos porque para que una persona pudiera
acceder al título tendría que entrar al sistema de información de quien lo crea, lo cual a todas
luces es poco factible e improcedente.
Las razones anteriores pueden también tener soporte legal en el artículo 669 del Código de
Comercio que expresa: “Los títulos al portador solo podrán expedirse en los casos
expresamente autorizados por la ley”, y en el título valor electrónico, la ley 527 ni ninguna
otra no autoriza esta categoría de título.
En lo que respecta a los títulos a la orden, esto es, aquellos que se giran a favor de una
determinada persona y que incorporan cláusulas tales como a la orden, transferibles por
endoso, negociables (artículo 651 Código de Comercio ), ha de decirse que es posible crear
títulos electrónicos de tal naturaleza, pues en el contenido del mensaje de datos se puede
indicar que el título se emite en favor de una persona específica, designando el nombre de esta
e incluyendo alguna de las referidas cláusulas.
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Para que un título electrónico emitido a la orden pueda producir sus efectos, es menester que
el mensaje de datos que lo consigna sea enviado por el creador y recibido por el beneficiario
de la prestación. En tanto que la transferencia de un título de tales características, una vez en
manos del primer beneficiario, debe hacerse mediante endoso y entrega del mismo.
En punto del endoso, hemos de señalar que dicho requisito se sustituye por una transferencia
electrónica, la que se debe hacer utilizando una firma electrónica, preferiblemente una firma
digital, pues para que el endoso tenga existencia se hace necesaria la firma del endosante
(artículo 654 Inciso final Código de Comercio.). En otras palabras, se debe aplicar a la
transferencia un método confiable y apropiado que permita identificar de manera inequívoca al
endosante, si consideramos que por medio del endoso se están transfiriendo al endosatario los
derechos patrimoniales contenidos en el mensaje de datos soporte de la obligación cambiaria.
A su turno el requisito de la entrega se satisface a través del envío y recepción por el
endosatario del mensaje de datos que registra el título electrónico.
En materia de títulos nominativos debemos indicar que los títulos electrónicos también
admiten tal modalidad, toda vez que mediante la estructuración de mensajes de datos se
pueden acreditar los requisitos exigidos por el artículo 648 del Código de Comercio. Según el
referido artículo, es tenedor legítimo la persona que a su vez figura en el texto del documento y
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en el registro que lleva el creador de los títulos nominativos.
De lo anterior se desprende que coexisten dos soportes de los derechos contenidos en un título
nominativo. El primero el documento propiamente dicho, y el segundo que es el registro que el
creador (que siempre es persona jurídica) establece para la inscripción de los tenedores de
títulos de tal naturaleza. Tanto el documento como el registro pueden ser generados o emitidos
en forma de mensaje de datos. El primero de ellos mediante el envío por parte del emisor al
tenedor de un mensaje de datos en donde consten los derechos que el título comporta, y el
segundo a través de un registro electrónico, ya que por una parte el artículo 130 del Decreto
2649 de 1993 permite que los entes económicos lleven por medios electrónicos el registro de
sus aportes, y por otra parte el inciso final del artículo 12 de la Ley 527, posibilita que los
comerciantes conserven sus libros por cualquier medio técnico que garantice su reproducción
exacta.
Así las cosas, puede darse el caso de una colocación de bonos nominativos por parte de una
sociedad emisora, en la que en lugar de expedirse a los tenedores de bonos títulos en papel, se
les envía con las debidas seguridades mensajes de datos que consignan los derechos propios
de cada título. Igualmente el registro de los tenedores de bonos no se soportaría en un libro
físico, sino en un registro electrónico que dé cuenta de todos los movimientos, transferencias,
gravámenes, enajenaciones de los títulos etc.
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Habitualmente, este sistema de registro electrónico de títulos nominativos es de aplicación en
el ámbito del derecho bursátil, en donde con el concurso de terceros de confianza como el
Depósito Centralizado de Valores S.A. (Deceval), los libros de registro de títulos nominativos
son depositados en tales entidades por los emisores de valores (artículo 15 Núm. 5 Ley 27 de
1990).
La transferencia de títulos electrónicos nominativos se realiza al igual que en los títulos
electrónicos a la orden, agregándose el requisito de la inscripción de la transacción en el
registro que el emisor ha designado para la inscripción de títulos nominativos. El adquirente
que haya recibido el mensaje de datos soporte del título nominativo, mediando firma
electrónica en sustitución de la firma manuscrita exigida por el inciso final del artículo 654
del Código de Comercio para la existencia del endoso, está facultado para demandar de la
entidad emisora de los títulos la inscripción del título electrónico (artículo 648 ibídem). Para
ello puede acudir a la entidad y mostrarle el mensaje de datos recibido del endosante, siempre
que haya garantizado de manera confiable la conservación de la información a partir del
momento en que fue generada por primera vez en su forma definitiva (artículo 8, Ley 527/99).
La autenticación de la firma del transmisor en el evento en que el creador del título la solicite
(Artículo 649 Código de Comercio ), se satisface si el método utilizado permite identificar al
iniciador del mensaje de datos, si permite establecer que el contenido del mensaje cuenta con
su aprobación, y si dicho método resulta tanto confiable como apropiado para el propósito por
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el cual el mensaje fue generado o comunicado, en este caso para la transferencia de los
derechos cambiarios.
En conclusión, los títulos electrónicos pueden ser emitidos como títulos a la orden y títulos
nominativos, naturalmente que con la utilización de sistemas de información y recursos
técnicos que garanticen la seguridad de las transacciones.
3. Títulos causales y abstractos
Es principio general de las obligaciones, el hecho de que estas nazcan a la vida jurídica en
virtud de una causa, esto es, del motivo que induce a la celebración de un acto o contrato,
(artículo 1524 Código Civil.). A esta regla no son ajenos los títulos valores, toda vez que la
creación o transferencia de los mismos obedece a la existencia previa de una relación
jurídica, la que en materia cambiaria se denomina relación causal, fundamental o subyacente.
Así, una persona gira un cheque para pagar el canon en un contrato de arrendamiento, o gira
una letra para pagar un préstamo de dinero, u otorga un pagaré para satisfacer el precio en una
compraventa. El arrendamiento, el mutuo y la compraventa constituyen dicha relación
fundamental.
Significa entonces que todos los títulos valores tienen una causa que los motiva,
indistintamente de que se trate de títulos causales o abstractos, porque no es lo mismo decir
que un título valor tiene causa a decir que un título es causal.
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3.1 Títulos causales
Son títulos causales aquellos que incorporan todo o parte de la relación fundamental en el
cuerpo del documento, o lo que es lo mismo, aquellos que mediante su simple lectura permiten
conocer la existencia de alguna o algunas de las cláusulas de la relación subyacente. Es
característica esencial de esta clase de instrumentos, el hecho de que dicha relación
permanezca íntimamente vinculada al título, durante toda su existencia, afectando de cierta
manera su validez y eficacia. Como ejemplo de esta clase de títulos tenemos a los certificados
de depósito y bonos de prenda, los que no hacen otra cosa que reproducir en el texto del
documento varios de los elementos del contrato de depósito como son el nombre del almacén
general (depositario), la designación pormenorizada de las mercancías, las tarifas por
concepto de almacenaje a que tiene derecho el almacén (artículo 759).
Igualmente participan de esta naturaleza entre otros títulos las facturas cambiarias de
compraventa y de transporte. Las facturas cambiarias de compraventa por ejemplo, contienen
elementos del negocio causal, valga decir, nombre del comprador, denominación y
características que identifican a las mercancías vendidas, precio de las mismas (artículo 774).
3.2 Títulos abstractos
A diferencia de lo que ocurre con los títulos causales, los títulos abstractos si bien tienen una
causa o razón de ser, esta no figura en el cuerpo del instrumento. El título se limita única y
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exclusivamente a incorporar las menciones necesarias para producir efectos de título valor,
sin que a los intervinientes en la circulación les sea viable enterarse de la relación que dio
origen a la creación o negociación del documento. Una vez creado el título valor, este se
desvincula del negocio que le sirvió de causa, sin que con posterioridad las circunstancias de
este puedan incidir en la validez de aquel. Gozan de estas características, la letra, el pagaré y
el cheque, aunque en algunas oportunidades estos títulos por voluntad de las partes revisten la
forma de títulos causales, como estudiaremos más adelante.
Es título abstracto el pagaré que se crea para el pago del precio en una compraventa, el que a
su vez puede ser endosado por el vendedor que lo recibió a uno de sus acreedores para
cancelarle la deuda, el que al mismo tiempo puede ser endosado por dicho acreedor para
pagar una importación etc. En este evento el pagaré solamente consigna la obligación de pagar
una suma determinada de dinero, sin que para nada haga alusión a los negocios causales que
sirvieron como causa de su creación o circulación.
3.3 Importancia de que en el título se incorpore el negocio causal
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¿En qué radica la importancia de que en el título valor consten los elementos del negocio
causal? ¿Esto beneficia o perjudica a los posteriores tenedores del instrumento? En cierta
medida dado el principio de literalidad de que hablamos en el capítulo II de esta obra, el
hecho de que en la redacción del documento se mencionen elementos o requisitos de la
relación subyacente hace posible que se puedan proponer acciones o excepciones con base en
dicha redacción. Los tenedores posteriores al primer beneficiario saben que la eficacia del
instrumento se sujeta a la suerte que corra el negocio subyacente, de tal forma que a cualquiera
de ellos se le podrán formular excepciones originadas en dicho negocio, porque negocio y
título valor forman una unión indisoluble, una relación de dependencia, que impide que el
título se pueda negociar sin que simultáneamente se transfiera el respectivo acto o contrato.
Si por ejemplo se celebra un contrato de depósito de mercancías, en el que el almacén general
expide el correspondiente certificado al depositante, cuando este endose el título, el
adquirente del mismo estará sujeto a las excepciones que el almacén tuviese contra dicho
depositante con ocasión del contrato de depósito. Por tanto, si el tercero adquirente instaura la
acción cambiaria estando pendiente el pago de la remuneración del depósito, el almacén podrá
excepcionar que no restituye las mercancías por el incumplimiento de una obligación
contractual a cargo del depositante.
Nótese que el tercero no hizo parte de la relación fundamental (contrato de depósito), pero por
la naturaleza causal del certificado, se le pueden hacer valer las excepciones derivadas del
referido contrato.
Se presenta también el caso en que por voluntad de las partes un título que es abstracto se
torne en título causal. Ilustremos el punto con un ejemplo: Eduardo vende su automóvil a
Catalina, quien como pago del precio le gira un pagaré en el que firman Tomás y Diana
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como codeudores. En el pagaré se indica que el título es producto de la compraventa
convenida entre Eduardo y Catalina. Eduardo inicia la acción cambiaria en contra de
Diana, quien excepciona que el vehículo que le vendió a Catalina era de contrabando y que
por tal motivo no le paga. La excepción propuesta prospera, pues como en el pagaré se hizo
mención al negocio subyacente, dicho instrumento se tiene por título causal, lo que permite que
contra la correlativa acción cambiaria se puedan oponer las excepciones derivadas del
negocio que dio nacimiento al pagaré.
Obsérvese que Diana no fue parte en la compraventa, pero por haberse hecho referencia en el
pagaré al contrato, Diana puede beneficiarse de las excepciones derivadas de este. Además
porque como deudores solidarios, lo que beneficia o perjudica a alguno de ellos influye de
igual forma en la posición jurídica de los demás.
Nuestro Código de Comercio en su artículo 784 numeral 12, de manera expresa consagra dos
situaciones en las que se pueden proponer excepciones del negocio subyacente, contra quien
demanda el cumplimiento de la prestación contenida en el título valor. Veamos el mencionado
numeral: “12. Las derivadas del negocio jurídico que dio origen a la creación o transferencia
del título, contra el demandante que haya sido parte en el respectivo negocio o contra
cualquier otro demandante que no sea tenedor de buena fe exenta de culpa”
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De la lectura de la norma surgen dos situaciones: La primera se presenta cuando quien ejercita
la acción cambiaria al mismo tiempo hizo parte del negocio fundamental. Demos el caso en el
que una persona contrata a un arquitecto para que le construya su casa, pagándole por
adelantado con un cheque. El arquitecto inicia cobro ejecutivo contra la persona que lo
contrató, la que le propone la excepción de incumplimiento de la labor contratada. En este
supuesto es viable la defensa del demandado, puesto que existe identidad entre las partes que
intervinieron en el contrato de obra, (negocio causal), y las que figuran en el proceso como
demandante y demandado.
El otro evento en el que tienen cabida las excepciones de la relación subyacente, se consolida
cuando el demandante no es un tenedor de buena fe exenta de culpa, o en otras palabras,
cuando dicho demandante adquiere el título con total conocimiento de que el negocio causal
estaba invalidado por alguna circunstancia. Recordemos el ejemplo analizado en el capítulo
segundo al referirnos al principio de literalidad: “Joaquín, quien es socio de Pedro, ambos
experimentados negociantes de carros, vende una camioneta con defectos mecánicos a
Nicolás. Pedro, conociendo el estado del vehículo, hace todos los trámites pertinentes para
la venta, entregándolo al comprador el día 20 de enero de 2002, día en el que a su vez
Nicolás gira un cheque a la orden de Joaquín por $20.000.000, cheque que recibe Pedro.
Joaquín temeroso de que se pueda deshacer el negocio si Nicolás descubre el mal estado del
carro, endosa el cheque a Pedro, pues este no fue parte en la compraventa y por
consiguiente Nicolás no puede oponerle ninguna excepción derivada de dicho contrato.
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Pedro presenta el cheque para el pago, pero el banco no lo paga por insuficiencia de
fondos. Entonces Pedro demanda judicialmente a Nicolás. Este excepciona con base en el
numeral 12 del artículo 784, que Pedro tuvo conocimiento de la compraventa, que sabía del
mal estado de la camioneta, y logra probar la mala fe del tenedor.”
Para evitar que en situaciones como la descrita anteriormente, el girador de un título valor
tenga que pagar el importe del mismo a un tenedor de mala fe, conocedor de los vicios o
circunstancias que podían invalidar el negocio causal, por el solo hecho de que dicho tenedor
no hubiere sido parte en el mencionado negocio, el numeral 12 arriba trascrito autoriza a que
contra ese tenedor de mala fe se formulen excepciones originadas en la relación fundamental.
Resulta de gran importancia traer a colación un caso en materia de títulos causales, objeto de
pronunciamiento por el Tribunal Superior de Bogotá. A continuación se resumen los hechos
que motivaron la controversia: Se celebró un contrato de arrendamiento financiero, en el que
por parte del arrendatario se entregó al arrendador en garantía de las obligaciones de dicho
contrato, un pagaré en blanco suscrito por él y por otras personas en calidad de codeudores.
Igualmente se entregó la respectiva carta de instrucciones, en la que se determinaba que el
título únicamente podía ser llenado y por consiguiente cobrado en el evento de incumplimiento
según la definición de una de las cláusulas del referido contrato. Adicionalmente en el contrato
se pactó cláusula compromisoria.
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El arrendatario no cumplió con el pago del canon correspondiente, toda vez que la maquinaria
objeto del leasing fue decomisada por la Administración de Impuestos, por tratarse de
maquinaria de contrabando. Posteriormente el arrendador inició acción cambiaria con base en
el pagaré. Contra dicha acción el demandado propuso la excepción previa de cláusula
compromisoria, y la de mérito por existir objeto ilícito en el contrato de arrendamiento.
El Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá declaró no probada la excepción de
cláusula compromisoria, aduciendo que aunque el pagaré base de recaudo al parecer fue
girado con ocasión del contrato de leasing, en esa oportunidad se estaba ejerciendo la acción
cambiaria derivada del pagaré y no la ejecutiva proveniente del negocio de arrendamiento.
Contra el auto que resolvió la excepción previa, el apoderado de la parte demandada
interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal de Bogotá así: “El título
ejecutivo invocado por la parte ejecutante no es el contrato de arrendamiento contentivo de la
cláusula compromisoria, sino el pagaré visto a folio 1 y que si bien pudo haber sido girado
como consecuencia del contrato de arrendamiento financiero, en manera alguna se le pueden a
aquel aplicar las reglas jurídicas de este, pues si aceptáramos ello, llevaríamos a conclusiones
tan equivocadas como la de sostener que el término de prescripción no sería el del pagaré sino
el del contrato como título genérico, o que el pagaré no circula por medio del endoso sino de
la cesión ordinaria. La circunstancia que el obligado puede formularse al beneficiario del
título las excepciones relativas al negocio causal, no significa que el título ejecutivo sea el
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contrato de arrendamiento financiero contentivo de la cláusula compromisoria y por
consiguiente aplicable al pagaré.”
“De otra parte no es cierto, como lo afirma el recurrente, que el pagaré presentado como título
ejecutivo sea un título valor causal por el simple hecho de haber sido girado por causa del
contrato de arrendamiento, pues en verdad todo título, como lo sostiene Cervantes Ahumada,
es creado por alguna causa. Lo que determina que un título sea causal, es que el negocio causal
le es inherente en cuanto recogen el negocio mismo, como las acciones, los bonos, las cartas
de porte, los certificados de depósito, etc.”
“Sobre el punto el autor citado sostiene: “Un séptimo criterio a considerar, es que nos
proporcionan los efectos de la causa del título sobre la vida del título mismo. Todo título de
crédito es creado o emitido por alguna causa; pero en tanto que en algunos títulos la causa se
vincula a ellos y pueden producir efectos sobre su vida jurídica, en otros títulos la causa se
desvincula de ellos en el momento mismo de su creación, y ya no tiene ninguna relevancia
posterior sobre la vida de los títulos. Los primeros son títulos causales y los segundos títulos
abstractos.”
“Para distinguir si un título es abstracto o causal hay que atender no a la emisión del título, que
es siempre un negocio jurídico abstracto, sino al momento de su creación. Será por tanto
abstracto un título que una vez creado, su causa o relación subyacente se desvincule de él y no
tenga ya ninguna influencia ni sobre la validez del título no sobre su eficacia. Un ejemplo
típico de título abstracto es la letra de cambio.
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“Un título es causal o concreto, cuando su causa sigue vinculada al título de tal manera que
puede influir sobre su validez y su eficacia. Son ejemplos de títulos causales las acciones de
las sociedades anónimas y las obligaciones mismas”.29
“Por último, y si las consideraciones precedentes fueron insuficientes, no puede perderse de
vista que los sujetos de la relación cambiaria no coinciden con los intervinientes en el negocio
subyacente del contrato de arrendamiento, por lo que mal podría aplicarse a aquellos la
cláusula compromisoria que no convinieron.”30
Nos apartamos de la posición del Tribunal, por las siguientes razones:
A. Se equivoca el Tribunal al interpretar que el hecho de que contra la acción cambiaria sean
oponibles excepciones del negocio causal, signifique que al pagaré se le tengan que aplicar
las normas del contrato de arrendamiento, pues una cosa son los efectos que se derivan de
dicho contrato y que por encontrarnos en presencia de un título de naturaleza causal puedan
servir como medio de defensa para controvertir la acción derivada del pagaré, y otra muy
distinta que se pretenda afirmar que el título valor reciba el mismo tratamiento de la
relación subyacente, pues en tal sentido nunca sería factible hacer valer en procesos
ejecutivos iniciados con títulos valores causales, excepciones basadas en el negocio que
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originó la creación o transferencia de los mismos.
B. De otra parte, el ad quem se contradice cuando señala que “La circunstancia que el
obligado puede formularse al beneficiario del título las excepciones relativas al negocio
causal, no significa que el título ejecutivo sea el contrato de arrendamiento financiero
contentivo de la cláusula compromisoria y por consiguiente aplicable al pagaré”, pues si
admite que el obligado puede oponer al tenedor del instrumento excepciones relativas al
negocio causal, es lógico que pueda hacer valer la cláusula compromisoria contenida en el
mencionado negocio, pues tratándose de títulos causales contra la acción cambiaria
proceden todas aquellas circunstancias que incidan en el título valor sin que se haga
distinción alguna.
C. De igual forma, al determinar que el pagaré no se puede tener por título causal por el solo
hecho de que este haya sido emitido con ocasión del contrato de arrendamiento financiero,
olvida que el pagaré ostenta tal calidad no solo porque haya surgido en virtud del
mencionado negocio, sino porque nació a la vida jurídica como garantía de las
obligaciones contractuales, y como garantía que es, depende de la obligación principal, lo
que sin lugar a duda demuestra la relación de dependencia propia de los títulos causales.
En otras palabras, el pagaré no se puede desligar de su causa, lo que nos lleva a concluir
que es un título causal.
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D. Finalmente, dada la evolución del derecho de los títulos valores, no podemos seguir
pensando que los únicos títulos causales son aquellos que incorporan la totalidad del
negocio subyacente en el documento, pues debemos atender a circunstancias fácticas que
nos permitan determinar la verdadera naturaleza de los títulos, y más si en el cuerpo de los
mismos se incorporan cláusulas que hacen alusión a la relación fundamental, las que
permiten establecer el vínculo de dependencia entre negocio causal y título valor.
Podemos concluir que en los títulos causales que consignan la totalidad o la gran mayoría de
los elementos de la relación subyacente, siempre se pueden formular excepciones derivadas
de dicha relación a cualquier tenedor del instrumento. Igualmente se podrán proponer dichas
excepciones cuando exista identidad de partes en la relación subyacente como en la relación
cambiaria. Y finalmente se admitirán esta clase de excepciones contra el demandante que no
sea de buena fe exenta de culpa.
4. Títulos con espacios en blanco
Al igual que las anteriores clasificaciones, la institución de los títulos en blanco o con
espacios en blanco constituye uno de los aspectos más importantes en el tema de los títulos
valores, dado su uso frecuente en las operaciones mercantiles, en donde se giran estos títulos
para garantizar obligaciones originadas en distintos actos o contratos. Se utilizan dejando al
tenedor facultades regladas para su debido diligenciamiento, en atención a que al momento de
celebrar el correspondiente negocio no se cumplen los presupuestos requeridos para ser
llenados, toda vez que para el primer beneficiario la posibilidad de completar el título se
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subordina a circunstancias ocurridas en desarrollo del negocio o relación que los originó.
Hacen uso de esta especie de títulos valores las entidades financieras, las que en virtud de
créditos otorgados a sus clientes exigen a estos suscribir títulos en blanco, en especial
pagarés, como garantía de dichos créditos, para que en el evento de incumplimiento del pago
de la totalidad del crédito o de alguna de sus cuotas puedan llenarlos de acuerdo con la
respectiva carta de instrucciones. Igualmente utilizan estos títulos las entidades de educación
superior, las que para financiar la matrícula a sus estudiantes les hacen firmar títulos con
espacios en blanco.
En la práctica el uso de esta clase de instrumentos proporciona ciertas ventajas. Así por
ejemplo en una compraventa de mercancías, en donde el vendedor emite la correspondiente
factura cambiaria, quedándose en la mayoría de los casos el comprador con el original y el
vendedor con la copia al carbón, si el comprador incumpliere con alguna de las cuotas
pactadas en la factura, el vendedor no podría iniciar la acción cambiaria porque solo
cuenta con la copia de la factura, la cual no presta mérito ejecutivo. Pero si
simultáneamente el comprador hubiese firmado un pagaré en blanco con la correspondiente
carta de instrucciones, el vendedor podrá llenarlo y por consiguiente exigir el pago
ejecutivo de la obligación incumplida. (Ver capítulo II, numeral F, en el que expresamos que
la copia a carbón sí presta mérito ejecutivo, pero recordemos que algunos jueces no
comparten este criterio).
Adicionalmente, si dicho pagaré también fuese firmado por uno o dos codeudores, en el evento
en que el deudor principal, siendo este persona jurídica, ingresara a la negociación de un
acuerdo de reestructuración, como no se pueden iniciar procesos ejecutivos en su contra
(artículo 14. Ley 550 de 1999), el tenedor podría demandar el cumplimiento de la prestación
de cualquiera de los codeudores sin que para nada le afectare el acuerdo de reestructuración.
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4.1 Concepto
Son títulos en blanco o con espacios en blanco aquellos que consignan la firma del creador del
título valor en un documento, el cual se encuentra con espacios en blanco bien por la intención
del creador o bien por simple descuido, o que se encuentra absolutamente en blanco, y que
debe ser llenado por el tenedor legítimo de acuerdo a las instrucciones dadas por el girador,
antes de presentarlo para el ejercicio de la prestación cambiaria.
De la anterior definición se desprenden tres elementos, advirtiendo desde ya que el elemento
intencional a que alude la Cámara de Comercio y la facultad de Jurisprudencia de la
Universidad del Rosario, no lo incluimos puesto que un título valor puede ser con espacios en
blanco sin que necesariamente haya intervenido la voluntad del creador, como en el caso de
los títulos incompletos a los que no se les aplica el artículo 622 del Estatuto Mercantil, según
se verá más adelante.31
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Veamos cada uno de los elementos de la definición
4.1.1 La firma de quien crea el título valor o de quien tiene la intención de que el
documento que suscribe absolutamente en blanco se convierta en título valor.
es indispensable que sea la firma del creador, pues puede darse el caso en el que exista por
ejemplo una letra con espacios en blanco firmada únicamente en el renglón correspondiente al
aceptante, caso en el cual no podríamos hablar de título valor.
4.1.2 El título con espacios en blanco o absolutamente en blanco
De aquí surgen dos situaciones. La relativa a los títulos con espacios en blanco, y aquella en
donde una persona firma y entrega un documento completamente en blanco con el propósito de
que una vez llenado produzca efectos de título valor.
Los títulos girados con espacios en blanco, son aquellos que carecen de los elementos
esenciales para ser considerados como título valor, cuya omisión la ley mercantil no suple. La
ausencia de tales elementos obedece bien a la intención del creador de girar el título en esas
condiciones, o bien a la falta de diligencia al momento de la creación.
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Cuando nos encontramos en presencia de un título con espacios en blanco por voluntad del
creador, deben existir indudablemente las instrucciones que indiquen al tenedor legítimo la
forma de llenar el instrumento. En tanto que si nos enfrentamos a un título con espacios en
blanco donde no fue la intención del creador sino el descuido el que ocasionó la carencia de
los elementos cambiarios, no existirán instrucciones puesto que si no medió la voluntad del
creador, mucho menos tendrá vida jurídica la autorización de este para completar el
documento.
Los títulos con espacios en blanco donde participa la voluntad del creador, son designados por
la doctrina como títulos con espacios en blanco propiamente dichos, a los que se les aplica el
artículo 622 del Ordenamiento Mercantil. En contraposición a los títulos que tienen vacíos por
simple descuido pero sin intención del creador, a los que denomina títulos incompletos, los
que no son susceptibles de la aplicación del mencionado artículo. Pero ¿cuál es la importancia
de ubicar a un título en una de estas categorías?
La consecuencia radica en que el título que se creó con espacios en blanco por decisión del
creador, puede ser llenado por el tenedor legítimo siguiendo las instrucciones conferidas para
tal efecto, mientras que un título incompleto no puede ser completado por el tenedor, puesto
que el creador nunca manifestó que el documento se podía llenar de una determinada manera,
toda vez que los espacios en blanco no se dejaron voluntariamente sino de manera inadvertida,
y si se dejaron inadvertidamente, no tiene sentido que el girador hubiese extendido las
instrucciones para su complementación. De tal suerte que si un título incompleto resulta
llenado, se estaría incursionando en el campo del derecho penal, más exactamente en el de la
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falsedad documental.
Desde el punto de vista de las excepciones cambiarias, si se inicia un proceso ejecutivo con
un título con espacios en blanco propiamente dicho, el girador podrá proponer como defensa
al primer beneficiario el hecho de que el instrumento no se hubiese completado conforme a las
instrucciones conferidas para tal fin. En tanto que si la acción cambiaria se deriva de un título
incompleto, no se podrá hacer valer tal excepción, pues en este evento no existieron
instrucciones.
No obstante ser clara la diferencia entre títulos con espacios en blanco propiamente dichos y
títulos incompletos, el problema que se presenta es el de saber si existió o no la voluntad del
creador, problema que se deberá dilucidar en la etapa probatoria del respectivo proceso.
La otra circunstancia que tiene lugar en materia de títulos en blanco, es la que reconoce el
inciso segundo del artículo 622, valga decir, el documento absolutamente en blanco que es
firmado y entregado por el suscriptor con la intención de que se convierta en título valor.
Por virtud del mencionado artículo, existe la posibilidad de que la firma impuesta en un papel
en blanco, siendo dicho papel entregado por el suscriptor con el objeto de que se convierta en
título valor, se tenga por firma con eficacia cambiaria. Ello significa que la firma plasmada en
estas condiciones constituye el principio de lo que más adelante será el título valor, que no es
otra cosa que ese papel en blanco llenado por el tenedor de acuerdo con la autorización que
expida el titular de la firma.
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Para que ese título se pueda hacer valer frente a los que en él han intervenido antes de haberse
completado, el mismo debe llenarse conforme la autorización del creador, según lo dispone el
inciso segundo del artículo 622, norma esta que resulta un poco confusa, pues señala
expresamente que “Para que el título, una vez completado, pueda hacerse valer contra
cualquiera de los que en él han intervenido antes de completarse, deberá ser llenado
estrictamente de acuerdo con la autorización dada para ello”.
Decimos que es confusa la disposición, porque al utilizar la expresión “para que el título, una
vez completado”, se entiende que ya no es un papel en blanco, que ya le fueron incorporados
los elementos para ser título valor, y si ya se considera un título completo, sobra la parte del
artículo que señala que “deberá ser llenado estrictamente de acuerdo con la autorización dada
para ello”.
En nuestro concepto lo que quiere significar el inciso en cuestión es que si el título ya ha sido
completado, para que pueda hacerse exigible a cualquiera de los vinculados cambiarios
anteriores al hecho de completarlo, el mismo tiene que estar llenado en los términos en que
haya sido extendida la autorización.
En el evento de que el título después de llenado, bien de acuerdo con la autorización o sin
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atención a ella, sea negociado a favor de un tenedor de buena fe exenta de culpa, dicho tenedor
lo podrá hacer valer como si se hubiera llenado de acuerdo con las autorizaciones dadas
(inciso final artículo 622).
En esta parte cabe preguntarse ¿qué quiso decir el legislador al determinar en el inciso antes
citado que el tenedor lo puede hacer valer “como si se hubiera llenado de acuerdo con las
autorizaciones dadas?” Significa esto que si un título en blanco se redactó en condiciones
distintas a las consignadas en la autorización, el tenedor de buena fe exenta de culpa ¿debe
preferir estas a aquellas? o quiere decir el inciso que la forma en que se llenó el papel en
blanco se considera ¿una reproducción de la autorización?
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Pensamos que la presunción que la ley consagra en la parte final del artículo 622, opera en
aquellos casos en donde solo se tiene el título valor y no resulta fácil la consecución de la
autorización, bien porque esta se produjo verbalmente o porque habiéndose emitido por
escrito no se tiene noticia del respectivo documento. Bajo este entendido lo que quiere
significar la ley con la presunción, es que el tenedor puede reclamar la prestación consignada
en el instrumento como si las menciones allí contenidas se hubiesen plasmado en observancia
a lo que el titular de la firma quiso con su autorización.
Pero si al proceso además del título se logra acompañar la autorización por escrito,
determinándose que aquel no fue llenado de conformidad con esta, la solución que se impone
es que el tenedor de buena fe pueda demandar el cumplimiento de la obligación en los
términos de las instrucciones mas no en los términos que aparecen en el título. Lo anterior toda
vez que es la misma ley la que lo faculta a reclamar el derecho incorporado como si se
hubiera llenado el título siguiendo las instrucciones. Veamos el siguiente caso: Se inicia
proceso ejecutivo por parte de Julio, tenedor de buena fe, con un pagaré que fue llenado
por su anterior titular (primer beneficiario), sin atender las instrucciones que el girador
había expedido para completarlo. El pagaré consignaba la obligación de pagar $2.000.000,
siendo que en la carta de instrucciones se decía que solo se podía llenar por valor de
$1.200.000. En este evento el creador del título estará obligado a pagarle a Julio
únicamente $1.200.000, pues prevalece la intención del creador sobre lo literal de las
palabras. De igual forma si el pagaré consagra la obligación de pagar la suma de
$1.200.000, pero en las instrucciones se decía que debía completarse el título con la
cantidad de $2.000.000, el tenedor podrá reclamar este último valor así el pagaré consigne
una cantidad inferior.
Otra situación de regular ocurrencia en lo tocante con títulos en blanco, es el que pasamos a
estudiar en el siguiente caso: Simón entrega un cheque en blanco firmado por él a Nicolás,
con el propósito de que este compre los materiales e insumos que hagan falta para una
determinada obra. Nicolás por no tener tiempo suficiente para ir a comprar los materiales,
entrega el título a Lucas para que este le haga el favor. Lucas desatendiendo las
indicaciones de Nicolás, utiliza el cheque para pagar unas mercancías que este compra en
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un establecimiento de comercio.
El establecimiento de comercio se dirige al banco librado a cobrar el cheque, el cual no
resulta pagado por insuficiencia de fondos. Por consiguiente el establecimiento de comercio
inicia la acción cambiaria en contra de Simón, quien por su parte inicia acción penal contra
Lucas, aduciendo que cometió una falsedad porque el entregó fue un cheque en blanco para
comprar una materia prima y no para adquirir mercancía, lo que indica que no se llenó el
instrumento de acuerdo con sus instrucciones.
Surgen aquí varios interrogantes. ¿Se puede condenar a Simón a pagarle el importe del título
al establecimiento por ser este un tenedor de buena fe? ¿Podemos decir que el establecimiento
es un tenedor de buena fe exenta de culpa? ¿El resultado del proceso ejecutivo depende de lo
que ocurra en el proceso penal?
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En nuestro criterio Simón no puede ser condenado a pagar el cheque, toda vez que si bien el
establecimiento es un tenedor de buena fe, en este caso no basta únicamente con la buena fe,
sino que tiene que ser buena fe exenta de culpa, lo que es claro que no se cumple en el ejemplo
propuesto. Para poder afirmar que el establecimiento de comercio actuó de buena fe exenta de
culpa, debería demostrarse que este fue lo suficientemente diligente en averiguar la
procedencia del cheque, y más si en el cuerpo del documento no constaba ningún endoso a
favor de Lucas. Además considerando la calidad de comerciante del tenedor, lo mínimo que
este debió hacer fue consultar el origen del instrumento, pues pensar en que porque Lucas le
entregó el título este era el beneficiario, constituye un acto de extremada confianza e
imprudencia ajeno al mundo de los negocios. Por las razones expuestas el girador puede
formular la correspondiente excepción con base en el numeral 13 del artículo 784.
Con relación a si el proceso ejecutivo se debe suspender y esperar lo decidido en el proceso
penal en cuanto a la presunta falsedad del título base de la acción cambiaria, somos de la
teoría de que si la acción penal se instaura por el obligado tan pronto tiene conocimiento del
juicio civil en su contra, sin que por lo menos haya intentado la tacha de falsedad en la
contestación de la demanda, (artículo 269, Código General del Proceso) no se puede admitir
que la decisión civil se subordine a la penal, toda vez que la experiencia demuestra que el uso
de la acción penal se realiza con el propósito de coaccionar de forma ilegítima al demandante
para que desista del cobro del título valor.
Por tanto, es preciso que se adelante en toda su amplitud el proceso ejecutivo sin que haya
lugar a cortapisa alguna, y si en el curso del mismo se logra demostrar que el título se llenó de
forma indebida, configurándose de esta manera una conducta punible, el juez deberá
compulsar copias de los documentos pertinentes a la autoridad penal para lo de su
competencia.
4.1.3 Las instrucciones o autorizaciones
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El tercer elemento de la definición de los títulos en blanco, se refiere a las instrucciones o
autorizaciones que de forma precisa debe emitir la persona que impone su firma en el
documento. De la manera en que se complete el título de acuerdo con dichas instrucciones o
autorizaciones, depende la validez y eficacia del mismo. El tenedor no podrá ejercer el
respectivo derecho si no ha llenado el instrumento conforme con lo dispuesto en las
instrucciones, salvo que se trate de un tenedor de buena fe exenta de culpa que haya recibido
el título después de haber sido llenado.
Sobre la necesidad de las instrucciones, nuestra Corte Suprema de Justicia, en sentencia del
22 de febrero de 1990, ocupándose de la constitucionalidad del Decreto 42 del 3 de enero del
mismo año, por medio del cual se dictaron normas para combatir el narcotráfico y disponer el
decomiso de los bienes y efectos vinculados con esta actividad, en punto del artículo 4º.
Literal C, expresó lo que a continuación se transcribe, no sin antes recordar el texto de la
citada disposición: “Artículo 4º.”. Los destinatarios provisionales o depositarios de valores,
derechos, acciones, dineros, depósitos y divisas tendrán las siguientes facultades
administrativas sobre los mismos, además de las consagradas en el artículo 683 del Código de
Procedimiento Civil y normas concordantes”.
Literal C). A fin de obtener la liquidez necesaria sobre los valores, dineros, acciones,
depósitos y divisas, las personas o entidades provisionalmente destinatarias o depositarias de
los mismos quedan facultadas para efectuar el cobro de los títulos, para lo cual podrán llenar
los espacios dejados en blanco por los firmantes de los documentos, sin que para ello
requieran las instrucciones del suscriptor, a fin de hacerlos valer contra cualquiera de las
personas que hayan intervenido en la transacción.
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Parágrafo: las facultades del destinatario provisional o del depositario, contenidas en el literal
C) de este artículo, solo podrán utilizarse para llevar a cabo los actos de administración de
los valores a ellos destinados”.
Al respecto dijo el máximo tribunal: “Los artículos 2º, 3º y 4º del decreto sub-examine
establecen el procedimiento para la administración de dinero, divisas y títulos-valores
decomisados, otorgándole a su destinatario provisional o depositario las facultades que el
Código de Procedimiento Civil señala para el secuestre, adicionados con autorizaciones para
realizar giros y transferencias y para convenir con el Banco de la República sobre su
inversión, así como para tomar las medidas necesarias para obtener la liquidez de los títulosvalores.
En este último caso, el literal C del artículo 4º autoriza realizar las transacciones necesarias
para obtener la mencionada liquidez a los depositarios provisionales, para lo cual podrán
llenar los espacios dejados en blanco por los firmantes de los documentos, sin que para ello
requieran las instrucciones del suscriptor, a fin de hacerlos valer contra cualquiera de las
personas que hayan intervenido en la transacción. Si bien es cierto que esta norma va
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encaminada no solo a buscar la liquidez sino a evitar la evasión del objeto de decomiso,
también lo es que la frase “sin que para ello requieran las instrucciones del suscriptor”,
constituye una evidente violación del Estatuto Superior, en cuanto a los depositarios
provisionales de los títulos-valores una autorización tan amplia y discrecional, que desconoce
derechos legítimos de quien emite el título de terceros, garantizados por la Carta, con
desconocimiento absoluto del derecho de defensa y de la protección debida a su patrimonio,
derechos consagrados en los artículos 26 y 30, respectivamente, de la Constitución Nacional.
En consecuencia, las instrucciones del suscriptor que deben ser respetadas son las acordadas
al momento de la emisión de los títulos, y no las que puede dar el suscriptor con posterioridad
al evento del decomiso de dichos títulos, pues obviamente en este caso el secuestre o
depositario no tiene por qué acatar o someterse a esas nuevas instrucciones. Por lo anterior se
propondrá declarar la inexequibilidad de esta frase; “sin que para ello requieran las
instrucciones del suscriptor”, del literal C) del artículo 4º. En cuanto viola los artículos 30 y
26 de la Constitución Nacional”.32
Lo anterior ratifica la obligatoriedad de que el tenedor complete el título en blanco o con
espacios en blanco siguiendo las respectivas instrucciones, toda vez que estas no pueden ser
variadas ni modificadas por ningún tenedor, ya que se estaría desconociendo la voluntad del
suscriptor del título, el que se obligó de acuerdo con dichas instrucciones.
4.2 Aspectos relacionados con los títulos en blanco
Nos corresponde ahora estudiar cinco aspectos relevantes en punto de los títulos en blanco, a
saber: 1. Quién puede llenar los espacios en blanco; 2. Quién puede otorgar las instrucciones;
3. En que término se debe llenar el título; 4. Se requiere carta de instrucciones; y 5. A quien
corresponde la carga de la prueba.
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4.2.1 Quién puede llenar los espacios en blanco o el título absolutamente en blanco
Para responder la pregunta de quién puede llenar el título en blanco, basta con consultar la
finalidad perseguida con la complementación del documento, cual es la de posibilitar el
ejercicio de un derecho cambiario que se sujeta precisamente a la incorporación en el título de
los elementos y requisitos necesarios para producir efectos de título valor. Es por ello que
quien tiene derecho a llenar el título sea la persona beneficiaria del crédito instrumentado o
instrumentable, la que en primer término y sin lugar a duda es aquella en cuyo nombre se emite
el título valor.
Además del primer beneficiario de la prestación, está facultado para llenar los espacios en
blanco cualquier tenedor legítimo (inciso primero artículo 622), esto es, la persona que haya
recibido el instrumento conforme a su ley de circulación (artículo 647).
Para el caso del papel que se firma absolutamente en blanco, el inciso segundo del mismo
artículo 622 señala que el título que se emita en estas condiciones dará derecho al tenedor de
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llenarlo. Aunque la norma únicamente habla de tenedor, se entiende que sea el tenedor
legítimo, pues como se anotó el hecho de completar el documento es el que permite exigir el
derecho cartular, obviamente a quien de acuerdo con la ley esté legitimado, y un simple
tenedor así complete el título, no puede reclamar el aludido derecho.
4.2.2 Quién otorga las instrucciones
De conformidad con el inciso primero del artículo 622, el tenedor legítimo puede llenar el
título con espacios en blanco de acuerdo con las instrucciones expedidas por el suscriptor. Si
bien por suscriptor puede entenderse el creador, el endosante, el avalista, el codeudor; cuando
el mencionado artículo utiliza el término suscriptor, debe leerse creador, pues es la firma de
este la que puede dar nacimiento a lo que posteriormente será título valor. Pensar que porque
la norma expresamente hace uso de la palabra suscriptor está permitiendo que un avalista o un
endosante emitan las instrucciones, no es más que una interpretación exegética que desconoce
el sentido de la disposición, pues para que haya avalista o endosante primero se requiere la
existencia del título, la que en materia de títulos en blanco solo se consolida con la firma de
quien lo crea junto con la complementación del documento en atención a las autorizaciones
dadas por el creador. Es por ello que nos apartamos de la posición que sobre el particular
tiene la Cámara de Comercio.33
Por lo anterior consideramos que el único que puede extender las instrucciones es el creador,
o el representante de este en los casos en que actúe por conducto de un mandatario, siempre
que se realicen en los términos fijados en el respectivo mandato.
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4.2.3 En qué término se debe completar el título
Es bien sabido que los títulos con espacios en blanco apenas son el principio de lo que
ulteriormente con la complementación del documento será título valor. El diligenciamiento de
esta clase de instrumentos depende del acaecimiento de un plazo o condición, el cual puede
ser fijado bien en el cuerpo del documento o bien en las respectivas autorizaciones, sean estas
verbales o escritas. Es por ello que no podemos establecer un término exacto para que el
tenedor legítimo ejerza su derecho de complementación o cobertura, en la medida en que esto
se subordina a lo que en cada caso haya sido acordado por las partes intervinientes en la
relación que dio origen al título en blanco.
Cabe anotar que en contraposición a lo que sobre el particular opina la Cámara de Comercio,
el hecho de incorporar la condición en el texto del documento no significa que se esté
vulnerando el principio de incondicionalidad propio de los títulos valores, habida cuenta que
en este evento aún no estamos en presencia de un título con efectos cambiarios, motivo por el
cual no se está condicionando ni la existencia ni la exigibilidad de la obligación cartular,
porque sencillamente dicha obligación no ha nacido a la vida jurídica.
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Adicionalmente, la Cámara se equivoca en su análisis cuando a renglón seguido señala que
“entendemos que al incluirse una condición dentro de las instrucciones, tal hecho no desvirtúa
la calidad de título-valor del documento en blanco, una vez completado, por cuanto en este
evento el título en sí mismo considerado reúne todos los requisitos necesarios para ser tenido
como título-valor, con todas las prerrogativas que lo caracterizan”.34
El yerro radica en que la condición se tiene que estudiar desde la óptica de un título que
todavía no ha sido completado, es decir, si dicha condición incide en la validez o eficacia de
la prestación cambiaria, a lo que hemos de concluir que no afecta para nada porque como
arriba se explicó el título con espacios en blanco es simplemente un potencial título valor. Si
analizamos un título que ya ha sido llenado, es lógico que en este evento no se discuta la
condicionalidad del derecho cambiario, pues el documento se completó después de que se
produjera la condición.
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Precisando el punto en cuestión, la condición se encamina a permitir la debida integración del
título en blanco, lo que obviamente se constituye en presupuesto para el diligenciamiento del
título y la consecuente existencia de este. Ilustremos el punto con un ejemplo: Un banco emite
una carta de crédito abierta, extendiéndose por separado un pagaré con espacios en blanco
suscrito por el beneficiario del crédito, el cual solo se puede llenar según lo dispuesto por
las instrucciones en el evento en que se incumpla con la obligación de pagar la carta de
crédito. Obsérvese que la condición (incumplimiento en el pago de la carta de crédito), se
necesita es para completar el título, pero en ninguna medida esta incide en la obligación
cambiaria, porque hasta tanto no se llene el documento conforme con las instrucciones no
podemos hablar de la existencia de título valor y consecuencialmente de la existencia de tal
obligación.
Es de advertir que una vez tomen lugar las circunstancias de las que dependía el derecho a
completar el título en blanco, el tenedor legítimo atendiendo a los principios de buena fe,
lealtad e inmediatez, debe proceder de forma inmediata a completar el instrumento, sin que
esté facultado para dilatar en el tiempo tal obligación, pues para efectos de la contabilización
de los términos de prescripción de la acción cambiaria ha de tenerse en cuenta que los mismos
empiezan a correr desde el momento en que se surte la condición, y no desde la fecha en que el
tenedor completa el título. Igual situación acontece con el término a partir del cual se
considera que el deudor está en mora, que es el mismo en que se consolidó el hecho que
posibilita el lleno del documento.
Si en el ejemplo anterior el incumplimiento de pagar la carta de crédito (condición para
llenar el título), se consolida el 31 de agosto de 2004, y el banco no completa el título en
esa fecha sino el día 20 de noviembre de 2007, el término desde el que se cuenta la
prescripción será a partir del 31 de agosto de 2004 y no desde el 20 de noviembre de 2007.
En consecuencia si el banco inicia la acción cambiaria con el pagaré llenado en estas
condiciones, la acción ya estará prescrita y por consiguiente extinguida la obligación.
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Así mismo, el deudor estará en mora desde el 31 de agosto de 2004, y desde tal fecha se le
podrán cobrar intereses moratorios.
4.2.4 ¿Se requiere carta de instrucciones?
A este respecto basta con hacer una simple lectura del artículo 622, para darse cuenta que el
mismo no establece formalidad alguna para emitir las instrucciones o autorizaciones, por lo
que hemos de concluir que estas podrán ser verbales o escritas.
Sin embargo en lo relativo a las cartas de instrucciones que otorgan los clientes de los bancos
a estos para que puedan llenar los títulos valores en blanco que garantizan obligaciones
crediticias preexistentes, la Superintendencia Financiera (DB 010/85, enero 31), determinó
una serie de parámetros a seguir por parte de sus vigiladas. Esto dijo el ente de fiscalización:
“En desarrollo de las investigaciones efectuadas con base en las innumerables quejas
presentadas ante ese despacho, respecto de la utilización por parte de los establecimientos de
crédito de pagarés firmados en blanco, se estableció que efectivamente vienen cometiéndose
continuos abusos e irregularidades, desconociendo las instrucciones del suscriptor de los
mismos y las impartidas por la Superintendencia mediante Circular Externa DB-075 de fecha
octubre 3 de 1978.
Por lo anterior se considera necesario impartir las siguientes instrucciones:
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El artículo 622 establece la posibilidad de crear títulos valores con espacios en blanco, pero
al propio tiempo prevé que en las instrucciones dadas por el suscriptor no pueden existir
dichos vacíos, toda vez que el título debe ser llenado de acuerdo con las instrucciones
expresas del creador y no a criterio del tenedor.
Nuestra ley mercantil otorga protección a quien entrega un título-valor en blanco, al consagrar
que el tenedor legítimo únicamente estará facultado para llenarlo si sigue estrictamente las
instrucciones de quien lo entregó, las cuales no se podrán plasmar en el documento escrito en
forma precisa o indeterminada, sino que deberán contener los requisitos mínimos y las
características propias del título de que se trate. En consecuencia, además de las que los
clientes consideren necesario introducir, ha de incorporar:
1. Clase de título.
2. Identificación del título sobre el cual recaen las instrucciones.
3. Elementos generales y particulares del título, que no consten en este, y para el cual se dan
las instrucciones.
4. Eventos y circunstancias que facultan al tenedor legítimo para llenar el título.
Copia de las instrucciones debe quedar en poder de quien las otorga.
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Además, se les recuerda que el llenar el título contrariando las instrucciones respectivas
puede dar lugar a responsabilidades tanto civiles como penales.
Finalmente, es pertinente precisar que esta entidad considera, al tenor del artículo 47 de la Ley
45 de 1923, como práctica insegura la inobservancia de lo dispuesto anteriormente, y aplicará
las sanciones previstas en nuestro ordenamiento positivo cuando a ello hubiere lugar”.
Aunque esta circular agrega una solemnidad que no exige el artículo 622, cual es la de que las
instrucciones que utilicen los establecimientos bancarios para completar los títulos en blanco
suscritos por sus clientes tengan que constar por escrito, las entidades financieras se tendrán
que sujetar a lo dispuesto en dicha circular, so pena de las correspondientes sanciones
administrativas por desconocer las órdenes impartidas por la Superintendencia.
No obstante lo anterior, si se omite la solemnidad exigida en la circular, a parte de la sanción
que imponga la entidad de vigilancia al respectivo establecimiento bancario, no se podrán
derivar consecuencias con relación a la existencia de aquel título en blanco que se llene de
acuerdo con las autorizaciones, así estas no figuren por escrito, pues no resulta aplicable el
artículo 898, en la medida en que este contempla la inexistencia entre otros casos cuando el
negocio jurídico se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su
formación, y la solemnidad a que nos venimos refiriendo no la ordena la ley sino un acto
administrativo al que no se le puede dar el mismo tratamiento de aquella.
A este argumento se suma el consistente en que si el título completado con instrucciones
verbales cumple con las menciones y requisitos exigidos por la ley, este es apto para producir
efectos cambiarios, en los términos del artículo 620, cuyo tenor literal es el siguiente: “Los
documentos y los actos a que se refiere este título solo producirán los efectos en él previstos
cuando contengan las menciones y llenen los requisitos que la ley señale, salvo que ella los
presuma.
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La omisión de tales menciones y requisitos no afecta el negocio jurídico que dio origen al
documento o al acto”.
En todo caso y sin perder de vista lo aquí manifestado, es aconsejable que las instrucciones se
otorguen por escrito para de esta forma facilitar el tema probatorio.
Uno de los puntos a tratar en este tema es en cuanto a las cartas de instrucciones, en cuanto en
ellas se faculta al acreedor para que pueda llenar el título-valor “en cualquier momento”, esta
expresión no se puede tomar en su sentido literal, sino en un contexto sistémico e integral, esto
es, que ha de completarse el título a partir de la fecha en que el obligado incumplió lo pactado
y no a partir de la fecha que a bien tenga, ya que la prescripción se empieza a contar a partir
del vencimiento obrante en el título, o de la exigibilidad de la obligación (artículos 730, 789,
790 y 791). Sobre este tema ver parte segunda.
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Finalmente es de anotar que las instrucciones se deben dar de manera precisa, esto es, sin que
se preste a equívocos o confusiones, pues para que el tenedor pueda completar el documento
estrictamente y de conformidad con la autorización del suscriptor, se debe establecer de
manera puntual los pasos a seguir para llenar el documento. Por tal razón no son admisibles
expresiones tales como “se podrá llenar como quiera, como a bien tenga, como mejor le
parezca etc.”.
4.2.5 A quién corresponde la carga de la prueba
Antes de referirnos a quién corresponde la carga de la prueba, es preciso poner de presente
que como el artículo 622 no establece un medio probatorio determinado para acreditar la
existencia de las instrucciones, esto se puede demostrar por cualquiera de los medios
probatorios consagrados en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, declaración de
parte, juramento, testimonios, documentos, indicios etc.
Ahora bien, como el problema que se suscita en los procesos adelantados con títulos valores
emitidos en blanco o con espacios en blanco, es el de que el título no se haya llenado de
conformidad con sus instrucciones, a quien corresponde acreditar tal circunstancia es a la
persona que no está de acuerdo con el contenido del respectivo documento, y no al
beneficiario ni al tenedor legítimo de este, pues estos últimos sustentan su demanda con base
en ese título en blanco, por lo que es lógico que aceptan la totalidad de su contenido dada la
naturaleza indivisible de los títulos valores. Por consiguiente el llamado a demostrar la
existencia de las instrucciones, así como la disconformidad del título con estas, será el
suscriptor del título valor.
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En este punto es conveniente tener en cuenta dos situaciones: La primera relativa a si el título
incorpora alguna mención o cláusula que permita establecer que fue girado en blanco o con
espacios en blanco, y la segunda atinente a saber si el que demanda es el primer beneficiario o
un tenedor posterior.
Si el título consigna una anotación que indique que se giró en blanco, el girador estará
exonerado de probar que hubo instrucciones, pero lo que si debe demostrar es en que término
fueron expedidas las mismas, al igual que acreditar que la redacción del título no se adecua a
lo manifestado en aquellas.
Si el que demanda es el primer beneficiario, como este participó en el negocio jurídico que
dio origen al nacimiento del título, además de que en el cuerpo del instrumento se haga alusión
a que fue un título en blanco, al girador demandado le será más fácil probar la existencia de
las instrucciones, puesto que basta con demostrar los supuestos de hecho sobre los que se
estructuró la relación causal, y en especial los eventos de incumplimiento que se contemplaron
en ella para poder llenar el título y de esta forma cobrarlo.
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Si el que demanda es un tenedor legítimo que recibió el título después de haber sido llenado,
si bien está amparado por el inciso final del artículo 622, valga decir, lo puede hacer valer
como si hubiere sido llenado de acuerdo con las autorizaciones dadas, como el texto del
instrumento incorpora menciones que dan cuenta de la existencia de las instrucciones, a dicho
tenedor le corresponde averiguar sobre estas, pues el hecho de no hacerlo trae como
consecuencia la de que no pueda ser considerado como tenedor de buena fe exenta de culpa.
(Subrayado fuera de texto)
En este orden de ideas, para que el demandado pueda enervar la acción del tenedor, deberá
demostrar que este no fue lo suficientemente cuidadoso y diligente en consultar las
instrucciones. Sobra decir que aquí no se requiere probar que el título se emitió con
autorizaciones, pues si de la lectura del mismo se desprende la conclusión de ser título en
blanco, es de su esencia que este se emita acompañado de aquellas. Lo que sí es indispensable
demostrar es en qué sentido fueron proferidas las autorizaciones.
Pero si el título no incluye cláusulas que de forma inequívoca contribuyan a determinar que fue
emitido en blanco, la prueba de las instrucciones se hace más dispendiosa.
Si el demandante es el primer beneficiario, al demandado (girador) le será posible por medio
de las circunstancias que rodearon el negocio que dio nacimiento al título, demostrar que el
incumplimiento de una de ellas se constituía en presupuesto para poder completarlo y
consecuencialmente exigir su pago. Por tanto, deberá alegar al proceso la prueba de las
autorizaciones, acreditando que el título se llenó en contravención a ellas.
Si es un tenedor que lo adquirió una vez llenado, el demandado deberá probar que aquel tenía
conocimiento de las instrucciones, bien porque tuvo noticia del negocio que le dio vida o
porque la persona de quien lo recibió le informó que el título había sido emitido con
autorizaciones, o por cualquier otra circunstancia.
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Adicional a lo anterior, le corresponderá acompañar al acervo probatorio la constancia de las
instrucciones, verificando que el contenido del título no se ajusta a aquellas.
Finalmente, no podemos dejar de lado el caso en que el demandante es un tenedor que recibió
el título aún con espacios en blanco. En este evento es lógico que la persona que adquiere un
título en estas condiciones, está consiente que el mismo se tiene que completar de acuerdo con
las instrucciones que haya expedido el girador, pues, nadie medianamente prudente recibe un
documento en el que no se indica a qué se tiene derecho.
En consecuencia el demandado deberá probar que el tenedor (demandante), obtuvo el título sin
que todavía estuviera llenado. Al igual que en los casos anteriores tendrá que acompañar las
instrucciones o la prueba de lo que en ellas se ordenó, acreditando que el título valor se
completó desconociéndolas.
4.3 Transferencia de los títulos en blanco
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Para poder establecer cómo se negocian los títulos en blanco, es preciso recordar que un título
emitido en esas condiciones hasta tanto no sea completado no puede ser considerado como
título valor, porque sencillamente no reúne los requisitos mínimos exigidos por la ley
mercantil para ostentar tal calidad. Por tal razón si se pretende negociar un título antes de
llenado, esto se deberá hacer mediante el procedimiento establecido para la cesión de
derechos, consagrado en los artículos 1959 y siguientes del Código Civil. En tanto que para
enajenar un título en blanco que ya ha sido completado, se aplicarán las normas sobre el
endoso (artículos 654 y ss.).
4.4 Los títulos en blanco o con espacios en blanco en el título valor electrónico
Anteriormente, se ha dicho que los títulos en blanco o con espacios en blanco, son aquellos
que incorporan la firma del creador en un documento con espacios en blanco o absolutamente
en blanco, el cual debe ser llenado posteriormente por el tenedor legítimo atendiendo a las
instrucciones dadas por el girador para tal fin.
Se presentan pues tres situaciones, la de que exista un documento con espacios en blanco o
absolutamente en blanco, la que dicho documento esté firmado por quien tiene la intensión de
que se convierta en título valor, y finalmente la relativa a que el documento sea llenado más
adelante por el tenedor legítimo de acuerdo a las instrucciones del creador.
En esta oportunidad nos interesa establecer si un título valor emitido a través de un mensaje de
datos es susceptible de ser extendido en forma de título con espacios en blanco o
absolutamente en blanco. Para ello es preciso analizar si se cumplirían los supuestos de hecho
que dan lugar a un instrumento de tales características.
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En lo tocante a la firma del creador, se sabe que tal exigencia se satisface por un método
confiable y apropiado que de manera inequívoca permita identificar a quien envía el mensaje
de datos, comprometiéndolo con su contenido y garantizando la integridad de la información.
En lo atinente a que el título tenga espacios en blanco o que esté absolutamente en blanco, hay
que decir que tal circunstancia depende de la forma en que se origine el mensaje de datos. Así
por ejemplo, es posible crear un documento electrónico con campos de formulario, como los
que habitualmente se utilizan en las páginas Web para la suscripción a las mismas, para la
apertura de cuentas de correo electrónico o para solicitar determinado producto o servicio.
Respeto de las instrucciones se ha de señalar que las mismas pueden incluirse en el mismo
mensaje de datos que registra los espacios en blanco. La posibilidad de diligenciar el título
electrónico en blanco o con espacios en blanco, por el tenedor legítimo cuando se cumpla
alguna de las condiciones contenidas en la autorización del creador, dependerá del método de
firma electrónica que se use para dar seguridad a la emisión del mensaje de datos.
Si se utiliza un método basado en acuerdos privados entre las partes, en los que se establezca
que las relaciones jurídicas que se adelanten entre ellas mediante correo electrónico gozan de
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plena validez, será viable la expedición de títulos con espacios en blanco. Así pues, se podría
crear un título con espacios en blanco mediante la implementación de documentos electrónicos
en formato PDF por ejemplo, en donde se registren ciertas menciones y se dejen disponibles
unos campos de formulario para diligenciar según instrucciones dadas por su creador.
El archivo en PDF se puede enviar por correo electrónico como archivo adjunto (attachment),
con claves de solo lectura y con llaves que impidan imprimir el archivo, de tal suerte que el
tenedor legitimo solo pueda llenar los campos de edición para completar el título de acuerdo a
las respectivas autorizaciones.
Es pues un acuerdo de naturaleza privada entre el creador del título y el beneficiario de la
prestación, quienes deben reglamentar en qué condiciones y bajo qué circunstancias se puede
emitir títulos con espacios en blanco. Naturalmente que para ello se deberán utilizar sistemas
técnicos que brinden seguridad a este tipo de operaciones, ya que no podemos perder de vista
que el título en blanco requiere del requisito de la firma, la que puede ser surtida por un
método confiable y apropiado, y en este caso lo apropiado del método es lo que en ultimas
cobra mayor importancia para la estructuración de los títulos en blanco.
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En donde no resulta viable la creación de títulos electrónicos en blanco o con espacios en
blanco, es en aquellos casos en los que se ha utilizado la firma digital, pues como ya sabemos,
al estar basada en sistemas de criptografía asimétrica, está protegida la integridad de la
información, de tal forma que no puede ser alterada o modificada, porque de lo contrario un
programa como certifirma advertiría tal situación.
Sobre este particular resulta pertinente traer a colación la opinión autorizada del tratadista
argentino Ricardo Lorenzetti, quien manifiesta que: “presunción de integridad: se presume que
los datos no han sido alterados desde el momento en que la firma electrónica fue añadida a
ellos. En efecto: la <<firma digital >> solo existe en la medida en que se envié con un
documento digital. En el mundo material es concebible la existencia de una firma manuscrita
sobre un papel en blanco y que en el papel se escriba luego de firmado. Cuando se firma
digitalmente, nada puede ponerse en el documento con posterioridad a ser firmado, porque la
vinculación entre <<documento>> y <<firma>> lo hace un todo indisoluble. Si algo se altera,
el certificado lo avisa. Si se manda un correo electrónico firmado digitalmente, este no puede
abrirse y cambiarse su contenido sin afectar su vinculación con la firma certificada. Con que
solo se intente este supuesto, el certificado avisaría que el mensaje fue violado y a firma
perdería su validez”35
En conclusión, cuando se firme un título electrónico con firma digital, el mismo no podrá ser
modificado no alterado y por tanto no podrán existir títulos electrónicos en blanco o con
espacios en blanco.
5. Títulos crediticios, corporativos o de participación, y de tradición o
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representativos de mercancías
Esta clasificación la incluye el Código de Comercio en el artículo 619, y hace alusión al
derecho que el título incorpora. En realidad no reviste mayor importancia, además de que un
título puede participar al mismo tiempo de dos de tales categorías como veremos adelante.
5.1 Títulos de contenido crediticio
Son títulos de contenido crediticio aquellos que consignan la obligación de pagar una suma
determinada de dinero. El tenedor del instrumento solo puede reclamar dinero efectivo, y su
derecho únicamente lo puede exigir respecto del obligado cambiario, sin que se vincule a la
relación cartular bien alguno del deudor.
Gozan de esta categoría de títulos valores la letra, el pagaré y el cheque, aunque títulos como
los bonos además de ser títulos corporativos o de participación también son de contenido
crediticio, pues representan una parte alícuota de un crédito colectivo constituido a cargo de
una sociedad (artículo 752).
Igualmente las facturas cambiarias de compraventa que incorporan el pago de las mercancías
por cuotas, son títulos de contenido crediticio porque el vendedor puede exigir el pago de las
mercancías con el respectivo documento.
Los títulos de contenido crediticio por sí solos pueden servir como medio de pago de una
obligación anterior, pero si los mismos no resultan aceptados o pagados tendrá aplicación la
condición resolutoria del pago (artículo 882). Así por ejemplo, el comprador para pagar el
precio en la compraventa puede endosarle y entregarle al vendedor un título valor emitido a la
orden de aquel por un tercero, pero si dicho tercero (girador) no cumple con el pago del
respectivo título se tendrá por resuelto dicho pago.
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Dentro de las obligaciones de contenido dinerario que incorporan estos documentos,
encontramos la relacionada con el tema de los intereses, aspecto este que pasamos a analizar.
5.1.1 Los intereses
Por interés entendemos el costo del dinero durante un período de tiempo. En otras palabras, es
lo que el deudor tiene que pagar por el hecho de estar utilizando el dinero. El Código Civil en
su artículo 717 en la enunciación que hace de los frutos civiles, señala que hacen parte de
estos los intereses de capitales exigibles. El hecho de que se indique que son de capitales
exigibles, nos permite concluir que los únicos intereses que pueden ser considerados como
frutos civiles son los moratorios, pues estos a diferencia de los intereses de plazo se cobran
cuando el acreedor ya está facultado para demandar el cumplimiento de la obligación.
5.1.1.1 Clases de intereses
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Existen varias clases de intereses dependiendo del punto de vista desde donde se les mire.
Nos ocuparemos de las divisiones más relevantes en nuestro concepto.
A. Intereses remuneratorios. Son aquellos que se perciben durante el plazo con que cuenta el
deudor para el pago de la obligación, o lo que es lo mismo, los que se causan entre la fecha
de nacimiento de la obligación y la fecha de su vencimiento.
B. Intereses moratorios. Son aquellos que se cobran a título de indemnización de perjuicios
por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria (artículo 65
Ley 45 de 1990). Estos intereses se causan entre la fecha de vencimiento de la obligación o
de la constitución en mora del deudor, y la fecha del pago efectivo de la obligación.
C. Intereses legales. Aquellos fijados por la ley.
D. Intereses convencionales. Aquellos acordados por las partes en cada negocio.
E. Interés efectivo. Es aquel que se aplica a una unidad de tiempo determinada, la que en
Colombia equivale a un año.
F. Interés nominal. Aquel que se aplica a una fracción de la unidad., mes, bimestre, trimestre,
semestre etc.
5.1.1.2 Clases de tasas de interés
A. Tasa de interés corriente. Es aquella que se acostumbra en las operaciones de comercio
realizadas en un lugar o mercado determinado, como sería la tasa que se cobra en una
central de abastos. En la actualidad esta tasa no se aplica porque nadie la certifica.
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B. Tasa de interés bancario corriente. Es aquella que resulta de las operaciones tanto activas
como pasivas que efectúan los establecimientos de crédito en una plaza y tiempo
determinado. El promedio de los intereses que han cobrado las entidades crediticias es el
que constituye esta tasa de interés.
C. Tasa de interés en créditos ordinarios de libre asignación. Es la tasa que cobran los
establecimientos de crédito en sus operaciones activas ordinarias, a término inferior a un
año. Como su nombre lo indica el deudor puede destinar el empréstito a lo que a bien tenga.
D. Tasa de interés anticipado. Es aquella que se cobra al inicio del período en que se causa el
interés.
E. Tasa de interés vencido. Aquella que se cobra al final del período correspondiente.
5.1.1.3 Quién fija las tasas máximas de interés
En este punto es preciso tener en cuenta al momento de estipular intereses, los topes máximos
que se deben respetar tanto en el plazo como en la mora, dependiendo si se trata de
operaciones realizadas por establecimientos de crédito o de operaciones en donde estos no
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participan. Veamos:
A. Intereses máximos remuneratorios que pueden cobrar o pagar los establecimientos de
crédito. El límite máximo lo fija la Junta Directiva del banco de la República, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 372 de la Constitución Nacional, desarrollado
por el artículo 16 literal E) de la Ley 31 de 1992
B. Intereses máximos moratorios que pueden cobrar los establecimientos de crédito. Como la
Constitución solo confirió facultades a la Junta directiva para fijar intereses
remuneratorios, es preciso acudir a los límites que señala el artículo 884, norma esta que
determina los límites a tener en cuenta entre comerciantes al momento de estipular
intereses. Por tanto el máximo interés moratorio que pueden pactar los establecimientos de
crédito será el equivalente a una y media veces del bancario corriente
C. Intereses máximos remuneratorios que se pueden cobrar en operaciones mercantiles en las
que no participan establecimientos de crédito. Aquí se aplica el límite fijado en el artículo
884 antes citado, esto es, el interés bancario corriente
D. Intereses máximos moratorios que pueden cobrarse en operaciones mercantiles en las que
no intervienen establecimientos de crédito. Se aplica lo consagrado en el artículo 884, esto
es, el interés moratorio será el equivalente a una y media veces del bancario corriente.
En síntesis, el artículo 884, cumple dos funciones: La primera atinente a suplir la voluntad de
las partes cuando estas acordaron intereses pero no establecieron a que tasa o cuando así no se
hayan pactado intereses la naturaleza del negocio implica el pago de estos, en cuyo caso se
aplica el interés bancario corriente en el plazo y una y media veces el bancario corriente en la
mora. La segunda apunta a fijar los límites máximos que se deben tener en cuenta por personas
distintas a los establecimientos de crédito al estipular intereses tanto remuneratorios como
moratorios, aunque en punto de los moratorios los establecimientos bancarios también tienen
que respetar el límite del mencionado artículo.
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Sobre el artículo 884 el Consejo de Estado expresó:
“En consecuencia, para las operaciones de los establecimientos bancarios, la aplicación del
artículo 884 (artículo 111 ley 510/99) cabría en las siguientes hipótesis y forma:
1. Si no se estipularon los intereses remuneratorios, y han de pagarse réditos de un capital, se
aplicarán los intereses bancarios corrientes, sin exceder del límite señalado por la Junta
Directiva del Banco de la República, si lo hubiere.
2. Si se estipulan intereses moratorios, estos no podrán exceder del equivalente a una y media
veces del bancario corriente.”36
Los límites estudiados en el presente punto se tienen que tener en cuenta para efectos de
estipular las tasas de interés aplicables al respectivo negocio, pues si las partes sobrepasan
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dichos límites se hacen acreedoras a las sanciones consagradas en los artículos 884, y 72 de la
Ley 45 de 1990.
5.1.1.4 Sanciones por sobrepasar los límites permitidos en el cobro de intereses
Señala el artículo 72 de la Ley 45/90:
“Sanción por el cobro de intereses en exceso.- Cuando se cobren intereses que sobrepasen
los límites fijados en la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los
intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados
en un monto igual. En tales casos, el deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las
sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una suma igual al
exceso, a título de sanción.”
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De la lectura de la norma se observa que el acreedor que cobre intereses por encima de los
límites permitidos, perderá la parte de los intereses cobrada en exceso, bien se trate de
intereses remuneratorios, moratorios o ambos, aumentada en un monto igual. En tal caso, si el
deudor pagó efectivamente una suma de intereses en exceso, podrá exigir que se le devuelva
dicha suma, junto con una cantidad equivalente al exceso. Así por ejemplo, si para el período
correspondiente a un mes, el máximo interés remuneratorio que se podía cobrar era de 2%,
y el deudor venía pagando al acreedor durante seis meses intereses mensuales del 3%, el
acreedor perdería el exceso, esto es, 1% por mes, y como fueron seis meses en los que se
pagaron, estaría obligado a restituirle al deudor un 6%, aumentado en otro 6% a título de
sanción según lo previsto en el citado artículo 72, aunque en nuestro concepto ambas
cantidades se pagan al deudor a título de sanción.
Se aclara que el artículo 72 solo tiene aplicación en la medida en que se hayan cobrado y
pagado intereses en exceso, pues si la sanción se encamina a que el acreedor pierda tales
intereses, es lógico que para que los pueda perder primero tuvo que haberlos tenido,
condición esta que no se cumple si no se pagaron. Tan es así que el efecto que consagra la
norma es el de que el deudor solicite la devolución, pero si nunca pagó el exceso no le pueden
devolver lo que nunca entregó.
En igual sentido se pronunció el Consejo de Estado en el aludido concepto: “Como se dijo
atrás, el artículo 72 de la ley 45 de 1990 sanciona los intereses que se cobren por encima de
los límites fijados en la ley o por la autoridad monetaria. Así las cosas, si se excede el monto
máximo señalado por la autoridad monetaria para los intereses remuneratorios, o una y media
veces el interés bancario corriente para los intereses moratorios, el establecimiento de crédito
acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos,
según se trate, aumentados en un monto igual.”
5.1.1.5 Quién certifica las tasas de interés
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Corresponde a la Superintendencia Financiera la función de certificar únicamente dos tasas de
interés, función esta que se limita a reconocer los presupuestos de hecho que permiten
materializar las disposiciones sobre intereses que en sentir de los doctrinantes se consideran
como normas en blanco. Dicha atribución se realiza mediante actos administrativos de
carácter general, teniendo como base la información contable y financiera que le es
suministrada por los bancos. La certificación se deberá tener en cuenta para cada período en
que se causen los intereses.
La primera de las tasas de interés que certifica la superintendencia, es la del interés bancario
corriente, en los términos de los artículos 66 y 67 de la Ley 45 de 1990, literal C) del numeral
6º del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 884 (Artículo 111
Ley 510/99), y artículo 28 del Decreto 266 de 2000.
Así mismo, certifica la tasa de interés que estén cobrando los bancos por los créditos
ordinarios de libre asignación.
5.1.1.6 Interés de usura
De acuerdo con el artículo 305 del Código Penal, “el que reciba o cobre, directa o
indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios
a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el
período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la
Superintendencia Financiera (…)”, incurre en el delito de usura.
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Del precepto trascrito se infiere que cualquier persona puede cometer el delito de usura, lo
que indica que para que no se configure dicha conducta punible, en tratándose de intereses
estos no se podrán cobrar ni recibir por encima de un monto equivalente a una y media veces
del interés bancario corriente que certifique la Superintendencia Financiera. Por ello en la
práctica se acostumbra a fijar intereses un punto por debajo del interés total que constituye el
bancario corriente más la mitad.
5.1.1.7 Intereses sobre intereses
Es posible cobrar intereses sobre intereses, pero únicamente en dos casos. Cuando se haya
presentado y admitido judicialmente la demanda del acreedor, o cuando con posterioridad al
vencimiento de la obligación respectiva el acreedor y el deudor acuerden cobrar intereses
sobre los intereses dejados de pagar. Pero en ambos casos se requiere que se trate de intereses
debidos por lo menos con un año de anterioridad (artículo 886).
Si por ejemplo Juan le presta a Jaime el día 4 de enero de 2003 la suma de $2.000.000.,
para ser pagados el día 4 de enero de 2004, estipulándose intereses en el plazo de 2%
mensual, y Jaime vencida la obligación no ha pagado ni si quiera un mes de intereses,
suponiendo que Juan hubiera presentado la demanda el 5 de enero de 2004 y ese mismo día
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le hubiere sido admitida, desde esa fecha y hasta que Jaime pague se cobran intereses
moratorios no sobre el capital inicial ($2.000.000.), sino sobre esos $2.000.000, más los
intereses de plazo dejados de cancelar durante todo el año ($40.000 por mes equivalentes a
$480.000 en el año). En consecuencia los intereses de mora se pagarán con respecto a
$2.480.000. Esto es lo que se conoce como capitalización de intereses.
Obsérvese que en los dos eventos contemplados en el artículo 886, para poder capitalizar los
intereses se necesita que la obligación se encuentre vencida, pues así lo exige la misma norma
para el caso en que después del año acreedor y deudor decidan que se cobren intereses sobre
aquellos dejados de pagar, y para el caso de la demanda del acreedor es lógico que esta
únicamente se pueda presentar cuando la obligación sea exigible, o lo que es lo mismo, se
encuentre vencida. Ello nos permite concluir que los intereses que se cobren sobre aquellos
dejados de pagar, únicamente serán intereses moratorios, calculados de acuerdo a la tasa
pactada por las partes o en su defecto a lo dispuesto por el artículo 884 tantas veces citado.
5.1.1.8 Reajuste de los intereses cuando estos se han estipulado en una tasa fija y la
superintendencia financiera a certificado una tasa de interés inferior a aquella.
Se presenta en la práctica comercial el evento en que en una operación mercantil se pactan
intereses a una tasa fija, y con posterioridad la Superintendencia Financiera certifica una tasa
de interés por debajo de la pactada, trayendo como consecuencia el hecho de que se
desborden los topes máximos permitidos en el cobro de intereses y por consiguiente
incurriéndose en la sanción del artículo 72 de la Ley 45 del 90 que ya estudiamos.
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Surge entonces el interrogante de si la tasa acordada entre las partes del respectivo negocio se
debe ajustar a la certificación de la Superintendencia Financiera. Al respecto han existido
algunas teorías. La primera de ellas se basa en el principio de pacta sunt Servanda, el cual
indica que los contratos deben ejecutarse de acuerdo con lo que fue pactado, y que solo se
debe atender a los límites máximos en materia de intereses que regían al momento de la
celebración del contrato.
Sobre esta tesis compartimos la opinión del Consejo de Estado, que indica que las normas
sobre intereses son de orden público, las que no se pueden desconocer por convenio entre
particulares, y esto se estaría haciendo si solo se consideran los límites máximos vigentes al
tiempo de la celebración del negocio. El hecho de ajustar los intereses a lo que certifique la
Superintendencia cuando la tasa fija estipulada supere los topes máximos, no implica por ser
aplicación retroactiva de las leyes sobre intereses, según el concepto del alto tribunal, el cual
manifestó:
“Aquí no está en discusión la retroactividad de las leyes sobre intereses. Las que los regulan
son preexistentes a los contratos, vigentes al tiempo de su celebración y ejecución, solo que la
comprobación de los hechos que les imprimen contenido material se produce periódicamente
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en vigencia de los contratos. Se ha dicho antes, que los actos administrativos de señalamiento
o certificación no tienen efectos retroactivos; más cuando las disposiciones legales que ellos
complementan están redactadas en modo subjuntivo: “Cuando se cobren intereses...que
sobrepasen”, “El que reciba o cobre...utilidad o ventaja que exceda”. El presente de
subjuntivo, según los gramáticos, tiene valor de presente y de futuro, según las frases. En las
que conforman la redacción de las normas aludidas, se trata de un presente de subjuntivo. Por
tal razón, lo que afectan las normas aludidas son los intereses pendientes no los percibidos.”
Otra tesis planteada predica que los contratos de mutuo confieren derechos adquiridos a los
establecimientos de crédito a exigir que los créditos otorgados con tasas fijas de interés se
paguen en las condiciones en que fueron acordados, y en especial que los intereses se cancelen
de acuerdo a las tasas convenidas, así varíe el mercado de dinero. A este respecto continúa
diciendo el Consejo de Estado en su connotado concepto:
“Pero el problema de fondo no es la forma de hacer el pago, o los derechos adquiridos que
pueden emanar de un contrato válidamente celebrado, sino si es lícito cobrar o recibir
intereses que sobrepasen o excedan un monto establecido en normas de orden público. La
solución de esta cuestión es, entonces, asunto previo al de los derechos adquiridos.
Por tanto, el argumento se formula así: Las partes no pueden desconocer en sus contratos las
disposiciones legales de orden público; las normas legales que imponen límites a las tasas de
interés que se cobren o reciban por préstamos de dinero son normas de orden público, luego
no se pueden desconocer en el contrato las normas legales que imponen límites a las tasas de
interés que han de cobrarse o recibirse por préstamos de dinero.
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Así las cosas, la institución de los derechos adquiridos no puede ser el ropaje para encubrir la
violación de normas de orden público porque, como afirma Josserand, “contra el orden
público no hay, puede decirse, derechos adquiridos”37
En conclusión podemos afirmar que en aquellos casos en los que se hayan acordado intereses
a una tasa fija, cuando en el transcurso de la ejecución del correspondiente negocio la
Superintendencia Financiera certifique una tasa de interés por debajo de la estipulada,
vulnerándose de esta forma por los contratantes los límites máximos permitidos en el cobro de
intereses, estos se deberán ajustar a lo que disponga la Superintendencia, pues de lo contrario
se estarían infringiendo normas de orden público según lo expresado por el Consejo de Estado
a lo cual nos acogemos.
5.2 Títulos corporativos o de participación
Son títulos corporativos o de participación aquellos que confieren al tenedor una determinada
calidad dentro de una corporación o asociación, como ocurre con los bonos en sociedades
comerciales, en donde el beneficiario del título se considera miembro de la asamblea de
tenedores de bonos.
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El derecho que el documento incorpora es de índole participativo. Así el tenedor de los bonos
puede deliberar y votar en la asamblea de tenedores, puede elegir al representante de dichos
tenedores, puede presenciar los sorteos etc.
En el caso de los bonos, los tenedores de manera indirecta llegan a influir en las decisiones
que adopte la sociedad emisora, pues por estar comprometidos recursos de terceros, en
ocasiones las operaciones que pretende adelantar la compañía se sujetan en alguna medida a
lo que determinen los tenedores, como cuando la sociedad se propone fusionarse, caso en el
cual requiere de aquiescencia de los tenedores de bonos.
Con relación a los títulos que estamos analizando, es preciso advertir que la gran mayoría de
la doctrina se inclina por incluir dentro de esta clasificación las acciones en sociedades
mercantiles, con fundamento en las siguientes razones:
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Los artículos 401 y 621 del Código de Comercio señalan los requisitos y menciones que deben
contener los títulos, en este caso las acciones; tales requisitos son: a) la mención del derecho
que se incorpora en el título; b) la firma del creador, es decir, la del representante legal de la
sociedad y del secretario; c) la serie y número de la acción; d) la identificación de la
sociedad; e) la cantidad de acciones representadas en cada título y el valor nominal de las
mismas; f) la clase o tipo de acción; g) si su negociabilidad está limitada por el derecho de
preferencia y las condiciones para su ejercicio; h) la identificación de la persona en cuyo
favor se expiden. Veamos algunos de estos requisitos:
Mención del derecho: como lo vimos previamente, la acción incorpora los derechos
inherentes a la calidad de socio, los cuales son de ejercicio continúo y de carácter
patrimonial y administrativo (artículo 379 Código de Comercio).
Firma del creador: deberá contener las firmas del representante legal y el secretario de la
sociedad. Esta firma podrá hacerse mediante un signo o contraseña de carácter mecánico
(artículo 621 Código de Comercio).
Serie y número: la sociedad podrá emitir varias acciones, pero para ello tendrá añadirle
tanto el número de orden como la serie, pues ello es vital en caso de pérdida, hurto o
destrucción del título, para pedir la reposición del mismo.
Identificación de la sociedad: deberá indicarse la denominación social, el domicilio social
principal, el número y fecha de la escritura de constitución, y la notaria donde fue otorgada.
Número de acciones representadas en el título: en el título tendrá que señalarse el número
de orden de acuerdo a la serie que le corresponda, y el número de acciones que este
representa. Puede darse el caso en que el título contenga o represente más de una acción, y
por tanto su tenedor podrá solicitar el cambio por varios títulos fraccionarios que
contengan dicha cantidad de acciones.
Valor de la acción: este requisito reviste suma importancia pues es el que determinará el
monto de la responsabilidad del socio.
Tipo o clase de acción: deberá determinarse si son ordinarias, privilegiadas, de goce o de
industria, con dividendo preferencial y sin derecho de voto. Las acciones que sean de una
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misma clase concederán los mismos derechos, no obstante cuando sean privilegiadas, al
dorso de los títulos de dichas acciones tendrán que constar los derechos inherentes a ellas
(artículos 380, 381 y 401 ord. 1 Código de Comercio).
Limitación de su negociabilidad: cuando se negocien las acciones el socio accionista
deberá hacerlo atendiendo al derecho de preferencia que se hubiese estipulado
expresamente en los estatutos, dicha negociación tendrá que hacerla mediante el
representante legal, ya sea haciendo la oferta a la sociedad o a los demás accionistas. Esta
restricción tiene como fin que las acciones en primer lugar, queden para la compañía o sus
accionistas, y cuando ello no sea así, estas sean transferidas a favor de terceros.
Identificación del titular: se deberá señalar el nombre completo de la persona en cuyo favor
se expiden. Esta persona podrá ser natural o jurídica. Esta identificación deberá hacerse
debido a su carácter de título nominativo.
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Contrario a lo anterior hay autores, incluyendo la Superintendencia Financiera, que opinan que
la acción no es título valor, por las siguientes razones:
A. El principio de la necesidad del documento no se cumple en materia de acciones, pues el
accionista para exigir sus derechos no requiere exhibir el título, únicamente basta con que
esté registrado en el libro de registro de acciones (artículo 195). Es así como para
deliberar y decidir en las asambleas no necesita mostrar el título, sino que se verifique su
calidad de accionista en el referido libro.
B. A diferencia de los títulos valores, el título de acciones es declarativo y no constitutivo,
pues la calidad de asociado la da el hecho de que se hayan adquirido las acciones
conforme a la ley (artículos 384 y ss., y artículo 406 Código Civil.), siendo emitidos los
respectivos títulos con posterioridad a la suscripción.
C. El cobro judicial de las utilidades se hace mediante el balance y las actas donde conste el
reparto y distribución de los dividendos (artículo 156), pero no con los títulos de acciones
porque estos no prestan mérito ejecutivo.
D. La negociación de las acciones no necesariamente se tiene que hacer mediante endoso
(artículo 406), como si se requiere para los títulos valores.
E. El valor que incorpora la acción no corresponde a lo que en realidad vale el título, pues
esto depende de la suerte que corran los negocios sociales, desconociéndose de esta forma
el principio de los títulos valores consistente en que la mención del derecho debe ser
determinada.
F. A las acciones no se les aplican los procedimientos de reposición, cancelación y
reivindicación de títulos valores, consagrados en el artículo 398 del Código General del
Proceso, sino lo dispuesto por el artículo 402.
G. El hecho de que las acciones sean nominativas, no significa que se les pueda dar el
tratamiento de títulos valores, por lo que anteriormente se expresó.
H. En la negociación de acciones nominativas no pagadas, el adquirente de las mismas
responde solidariamente con el suscriptor del importe no pagado, lo cual significa que en
materia de acciones no se aplica el principio de autonomía de los títulos valores (artículo
405).
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Los autores opinamos que la acción si es un título valor, además en todas las legislaciones del
mundo es considerada como título valor.
5.3 Títulos de tradición o representativos de mercancías
Son aquellos títulos que incorporan un derecho sobre unas determinadas mercancías, que
permiten realizar operaciones mercantiles sin que físicamente se efectúe el desplazamiento de
aquellas. Así por ejemplo, un certificado de depósito consigna los derechos que el tenedor
tiene sobre la mercancía depositada en un almacén general. Si dicho tenedor quisiere
vender las mercancías, basta únicamente con el endoso del respectivo certificado, sin que
materialmente tenga que hacer la entrega. De aquí la denominación de títulos de tradición.
Además de representar las mercancías y posibilitar la enajenación de estas de forma ágil y
segura, esta clase de documentos facultan al tenedor para reclamar el valor de las mercancías
por vía de regreso en caso de rechazo del título por el principal obligado (artículo 644). Por
consiguiente, un título de esta naturaleza puede tornarse en título de contenido crediticio
cuando por medio del mismo se persiga el pago del valor de las mercancías, bien porque el
obligado principal se niega a cumplir la prestación, o porque las mismas se hayan destruido.
Estos títulos proporcionan ventajas tales como eliminar riesgos en el transporte de las
mercancías, disminuir costos, ahorrar tiempo en las transacciones mercantiles etc. Son
ejemplo de estos títulos los certificados de depósito y bonos de prenda (artículo 757), la carta
de porte y el conocimiento de embarque (artículo 767).
6. Títulos principales y accesorios
Son títulos principales aquellos que por sí solos pueden producir efectos, sin necesidad de
otros documentos. Como ejemplo tenemos a la letra y al pagaré. En tanto que los títulos
accesorios son aquellos cuya eficacia depende de la existencia y validez de otro título, como
acontece con los cupones de los bonos.
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7. Títulos simples y complejos
Los títulos simples son aquellos que incorporan derechos de una sola naturaleza. Así por
ejemplo, una letra de cambio es un título simple porque consigna la obligación de pagar
solamente sumas de dinero. Por su parte el título complejo es aquel que conlleva la obligación
de cumplir prestaciones de distinta naturaleza, como en el caso de los bonos en donde a la vez
de incorporar un derecho de crédito, se incorporan derechos de índole participativa.
8. Títulos en moneda nacional o extranjera
Son títulos en moneda nacional aquellos títulos de contenido crediticio en donde la obligación
se designa en moneda de curso legal en Colombia, en contra posición a los títulos que
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incorporan la prestación en moneda extranjera. En cuanto a estos últimos es preciso
detenernos en los siguientes puntos: ¿Es posible emitir títulos valores que contengan
obligaciones en moneda extranjera? ¿Se pueden pagar las obligaciones contenidas en dichos
títulos en la moneda pactada? ¿Quién soporta las variaciones de la tasa de cambio?
8.1 Títulos emitidos en moneda extranjera
Es totalmente válido emitir títulos valores en moneda extranjera, pues el artículo 672, relativo
a la letra de cambio y aplicable a los demás títulos valores de contenido crediticio, determina
que la letra podrá incorporar cláusulas de cambio a tasa fija o corriente. Sin embargo, para
que las obligaciones así contraídas puedan cubrirse en la respectiva moneda o divisa
extranjera, deberá ser legalmente posible; de lo contrario, se pagará la obligación en moneda
colombiana (inciso segundo artículo 874; y artículo 28 Ley 9 de 1991).
8.2 Pago de títulos valores en moneda extranjera
Para poder establecer la viabilidad de pagar obligaciones adquiridas en moneda extranjera, es
preciso revisar las nociones de operaciones internas y operaciones de cambio.
Salvo autorización expresa en contrario, son operaciones internas aquellas que se celebran
entre residentes en el país. Las obligaciones que se deriven de este tipo de operaciones, se
deberán cumplir en moneda legal colombiana (artículo 3, Decreto 1735 de 1993). Por su parte
se consideran operaciones de cambio las reguladas por la Resolución externa 8 de 2000,
expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, entre las que se encuentran las
importaciones, exportaciones, compra y venta de divisas, giros bancarios, remesas etc.
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Las obligaciones en moneda extranjera se podrán pagar en la moneda estipulada, siempre y
cuando correspondan a operaciones de cambio, pues en el caso contrario deberán pagarse en
moneda legal colombiana (artículo 79 resolución 8 de 2000. Junta Directiva Banco de la
República).
Si por ejemplo la sociedad AMFM S.A. realiza una importación, esta podrá emitir una letra
de cambio en dólares y podrá pagar en dicha moneda, pues una importación se considera
operación de cambio. Pero si gira la misma letra para pagar el arrendamiento del local
donde funciona su establecimiento de comercio, deberá pagar en moneda colombiana,
según las reglas de conversión que estudiaremos en el punto siguiente.
8.3 Tasas de cambio a considerar para el pago de títulos valores en moneda extranjera
Cuando se emita un título valor en moneda extranjera que no obedezca a operaciones de
cambio, la tasa o fecha de referencia para hacer la conversión a moneda colombiana será la
que las partes acuerden. Como sería en que las partes acordasen que la tasa representativa
tomara en cuenta, sea la que resulte más favorable entre la fecha de la creación o la de la fecha
de vencimiento (artículo 79 resolución 8/200 J.D. Banco República). Si las partes no disponen
nada al respecto, se tomará en cuenta la tasa representativa del mercado en la fecha en que
fueron contraídas las obligaciones, que para este caso será la fecha de creación del título o en
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su defecto la de su entrega.
9. Títulos nacionales y extranjeros
Según el lugar de creación de los títulos valores, estos se clasifican en nacionales y
extranjeros. Los primeros son aquellos creados en Colombia conforme a la ley de nuestro
país. Los segundos, son aquellos creados en el exterior, cuyos efectos se consolidan en
Colombia. Para que un título valor creado en el extranjero pueda ser considerado como tal por
nuestra legislación, es indispensable que haya reunido los elementos exigidos por la ley del
país de origen para ser título valor en ese país (artículo 646).
Partiendo de la base de que el título valor nacido en el extranjero cumple los requisitos
exigidos por la ley del país de origen para ser título valor, pasamos a analizar dos hipótesis
que se presentan en la aplicación del mencionado artículo 646.
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La primera consistente en que el artículo 646 se aplica a aquellos títulos creados en el
extranjero sin que se tenga la intención de que circulen en Colombia, pero que por motivo del
incumplimiento del pago por parte del deudor domiciliado en el país, se tienen que hacer
exigibles judicialmente en el territorio colombiano. A esta clase de títulos en cuanto a su ley
de circulación se aplican las disposiciones del respectivo país en donde el título haya sido
creado o negociado, pero en lo relativo al cobro judicial o extrajudicial, como este debe
efectuarse en Colombia, se les aplicarán las normas del Código de Comercio sobre
prescripción (artículos 789 y 790), presunción de autenticidad (artículo 793), intereses
(artículo 884). De igual forma se les aplicarán las normas del Código General del proceso
para efectos del cobro ejecutivo.
La segunda hipótesis que se configura es aquella en donde se crea un título en el extranjero con
el propósito específico de que se pague en Colombia, como cuando una sociedad domiciliada
en Estados Unidos gira una letra designando como girado a una persona residente en
Colombia, para que pague una importación que recibió de una compañía colombiana. En este
caso el título debe llenar los requisitos señalados por la ley que rigió su creación, pero en
cuanto a los demás aspectos relacionados con los efectos que del título se derivan en
Colombia, se aplicará la ley colombiana. En otras palabras, la circulación, el pago, la
cancelación y reposición, las formas de vencimiento, la prescripción, se regirán por la ley de
nuestro país.
Desde el punto de vista procesal, es preciso señalar que el tenedor legítimo que pretenda
adelantar la acción cambiaria con un título creado en el exterior, deberá acompañar a la
demanda copia de la ley del país donde fue creado el título, con la constancia de la autoridad
competente de que dicha ley corresponde al ordenamiento jurídico de dicho país, y que la
misma se encontraba vigente al tiempo de la creación del instrumento. Para una mayor
seguridad, es aconsejable que se allegue al proceso una certificación emitida por un juez de la
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República del país de origen del título valor, junto con una certificación de un colegio o
institución de abogados legalmente reconocido, que permita verificar al juez colombiano la
situación anterior.
Si el título no llena los requisitos exigidos por la ley foránea para que pueda ser considerado
como título valor, el juez no se podrá negar a admitir la demanda. En tal caso corresponderá al
demandado proponer la excepción consagrada en el ordinal 4 del artículo 784, esto es, la que
se deriva de la omisión de los requisitos que el título debe contener y que la ley expresamente
no suple.
Finalmente debemos anotar que los únicos títulos valores que pueden ser creados en el
extranjero para producir efectos en Colombia son las letras, los pagarés, las facturas
cambiarias, las carta de porte y los conocimientos de embarque.
10. Títulos nominados e innominados
Dependiendo si el título valor es regulado o no por la ley, se clasifica en título nominado o
típico y en título innominado o atípico. Para que un documento se considere título nominado,
basta con que la ley le asigne un lugar dentro de su normatividad, sin que necesariamente como
lo afirma buena parte de la doctrina apoyándose en el artículo 620, tenga que ser dentro del
título 3º del libro 3º del Código de Comercio.
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El artículo 620 señala que “Los documentos y los actos a que se refiere este título solo
producirán los efectos en él previstos cuando contengan las menciones y llenen los requisitos
que la ley señale, salvo que ella los presuma…”. Al decir que los documentos o actos a que se
refiere este título, está significando que para que los títulos regulados en ese acápite del
Estatuto Mercantil puedan producir efectos cambiarios, requieren cumplir con las menciones
exigidas por la ley, sin que ello permita interpretar que única y exclusivamente son títulos
valores los contenidos en esa parte del Código.
En otras palabras, cuando la norma utiliza la expresión “a que se refiere este título”, está
indicando que entre los distintos documentos que conocemos, aquellos reglamentados por el
título 3º del libro 3º, valga decir, letras, pagarés, cheques, certificados de depósito, bonos de
prenda etc., no pueden dejar de llenar los requisitos ordenados por la ley, pues tal omisión
acarrea la consecuencia de que no se tengan por títulos valores.
Lo anterior nos permite pensar que puede haber documentos diferentes a los consagrados en
las citadas disposiciones, a los que se les puede dar tratamiento de títulos valores, en la
medida en que reúnan los requisitos mínimos que señala la ley para tal efecto.
La discusión doctrinaria atinente a si la costumbre mercantil puede dar nacimiento a nuevos
títulos valores, se resuelve diciendo que esta tiene la misma autoridad que la ley comercial, y
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que además el hecho de que de aquella surjan nuevos instrumentos negociables, en ninguna
medida se opone a la ley, pues no podemos perder de vista que cualquier título que nazca
siempre se sujeta a los requisitos fijados por esta, en especial a los del artículo 621.
A manera de conclusión podemos decir que son títulos valores nominados los que de forma
total o parcial son reglamentados por la ley, en oposición a los títulos innominados que no
obstante carecer de regulación positiva, por llenar los requisitos que determina la ley para los
títulos valores producen efectos cambiarios.
11. Diferencias entre el valor y el título valor
En el estudio de los títulos valores con frecuencia se tiende a creer que se está hablando de lo
mismo cuando se habla de valores negociables y de títulos valores, precisamente es la
característica de negociabilidad o transferencia que es tanto de uno como de los otros. Sin
embargo, por un lado existen valores negociables que en efecto son títulos valores, por
ejemplo las acciones, y por otro tenemos títulos valores que no son negociables, así, el cheque
fiscal.
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En el mercado de los valores se vale de instrumentos financieros para inyectar dineros y
maximizar su capital, reduciendo riesgos a través de la cartera de inversión, y son
precisamente estos documentos los que tienen la característica de negociables, háblese de
acciones, cuotas, derechos de suscripción, participación en fondos de inversión, etc. Los
anteriores son los que se entienden como valores negociables.
En contraste, los títulos valores son documentos que incorporan un derecho y se permite su
negociabilidad pero que deben obedecer con minucia a los requisitos establecidos en la ley
para que se tengan por tal, en cambio, en cuanto a los valores, según el artículo 1 de la Ley
964 de 2005, deben cumplir con criterios de prelación al sentido económico y financiero
sobre la forma, al determinar si algún derecho o instrumento es un valor, lo que importan
entonces es que cumplan su función mas no su forma, diferentes así, el valor y los títulos
valores. Entonces, tenemos que los valores no son documentos sino derechos negociables.
La Ley 964, ya mencionada, establece en el párrafo 5 del artículo 2 que el tenedor de un valor
podrá hacer efectivo su derecho mediante la acción directa, pues lo valores tienen las
características y prerrogativas de los títulos valores, excepto la acción cambiaria de regreso.
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CAPÍTULO 5
Del endoso y sus clases
1. Introducción
Dada la naturaleza de los títulos valores, cual es la de permitir dar agilidad y seguridad a las
operaciones mercantiles, sirviendo de instrumento facilitador de las transacciones de grandes
cantidades de dinero que físicamente resultan riesgosas e improcedentes teniendo en cuenta el
carácter dinámico del mundo de los negocios, es lógico que tales documentos estén destinados
a circular, esto es, a pasar de una mano a otra incrementando de esta manera el patrimonio del
tenedor del título, o sirviendo de garantía de una relación jurídico económica precedente.
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La forma de transferir o de transmitir los derechos que el título valor incorpora, obedece a
reglas especiales distintas a aquellas que regulan la negociación de derechos de índole no
cambiaria. Mientras que para la transferencia de esta última clase de derechos se aplican los
procedimientos de la cesión consagrados en los artículos 1959 y siguientes del Código Civil,
procedimientos que por demás resultan dispendiosos y poco prácticos en materia mercantil
como se verá más adelante, para la transferencia de los derechos cambiarios se aplican las
normas que establece nuestro Código de Comercio según la ley de circulación elegida por el
creador del instrumento.
Como vimos en el capítulo anterior correspondiente a la clasificación de los títulos valores,
dependiendo de su ley de circulación estos se dividen en nominativos, a la orden y al portador.
Dentro de los requisitos que mencionamos para que se pudiera llevar a cabo la negociación de
los títulos nominativos y de los títulos a la orden, encontramos el relativo al endoso, figura
jurídica que constituye el pilar fundamental del derecho cambiario. Es por ello que en esta
oportunidad nos ocuparemos de estudiar su concepto, requisitos esenciales, principales
características, sus distintas clases, su diferencia con la cesión, etc.
2. Concepto y características
Antes de proponer nuestro propio concepto del endoso, resulta interesante traer a colación la
opinión que sobre el particular formulan destacados tratadistas en materia de títulos valores.
De Semo entiende por endoso, “La declaración cambiaria unilateral y accesoria
perfeccionable con la entrega del título, incondicionada, total, que tiene por objeto transmitir
la posesión del título, de la cual el adquirente obtiene sus propios derechos autónomos y que
vincula solidariamente al endosante con los demás deudores respecto de la aceptación y del
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pago.”38
Nos apartamos de la definición del connotado jurista, en primer término porque la figura del
endoso no es únicamente de naturaleza cambiaria, es decir, no se predica de manera exclusiva
de los títulos valores, si consideramos que aquellos contratos mercantiles que constan en
documentos que no son propiamente títulos valores pero que contienen la cláusula a la orden u
otra equivalente pueden ser cedidos mediante endoso, (inciso tercero artículo 888). De igual
forma el endoso puede ser utilizado para negociar acciones de sociedades mercantiles
(artículo 406), acciones que como estudiamos en el numeral 6.2 del Capítulo 4º no son títulos
valores.
Garrigues por su parte, indica “El endoso es la forma típica de la circulación de la letra.
Endoso es una cláusula accesoria e inseparable de la letra, por virtud de la cual el acreedor
cambiario pone a otro acreedor en su lugar dentro de la letra de cambio, sea con carácter
ilimitado, sea con carácter limitado”.39
A nuestro modo de ver al decir el autor español que en virtud del endoso el acreedor
cambiario pone a otro acreedor en su lugar, olvida que la persona que recibe el título
(endosatario), recibe un derecho nuevo, un derecho original, que no depende en nada de la
situación jurídica en la que se encontraba el endosante, dado el principio de autonomía que
implica que al endosatario no se le pueden hacer valer las excepciones que se tenían contra el
endosante, a diferencia de lo que ocurre en la cesión.
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Luego de consultar las anteriores definiciones, podemos decir que se entiende por endoso, la
declaración jurídica unilateral, accesoria, incondicional, total, perfeccionable con la entrega
del título, por medio de la cual la persona legitimada para exigir el derecho incorporado
(endosante), transfiere a otra (endosatario) el instrumento bien de forma definitiva o bien con
fines de encomendar el cobro de la obligación cambiaria o de darlo en garantía, obligándose
de forma autónoma con los posteriores endosatarios.
Del concepto propuesto se desprenden las siguientes características del endoso, sin perjuicio
de los principios de los títulos valores que también se predican del endoso y que se verán más
adelante.
2.1 Es un acto jurídico unilateral porque solo se requiere de la manifestación de voluntad de
una sola persona para que pueda producir efectos, sin que ni si quiera se necesite la
aceptación del destinatario del endoso (endosatario).
2.2 Es accesorio porque para que pueda haber endoso primero se necesita que exista un título
valor creado con todos los requisitos legales. Pensemos en un pagaré que se otorga sin
indicar su forma de vencimiento. En este caso no existe pagaré por faltarle uno de sus
elementos esenciales (artículo 709, numeral 4º Código de Comercio), y por consiguiente
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no podrá haber endoso porque este depende de la existencia del título.
2.3 Es incondicional porque el acto del endoso no admite condición alguna, debe ser puro y
simple, según lo dispuesto por el artículo 655, cuyo tenor literal es el siguiente: “El
endoso debe ser puro y simple. Toda condición se tendrá por no puesta…”. Si por ejemplo
Iván endosa una letra a su favor a Clara, indicándole en el cuerpo del documento que
solo puede exigir la obligación allí contenida siempre y cuando Iván consiga un trabajo
mejor, la leyenda que le impone a Clara abstenerse de cobrar el título valor no produce
efectos, se tiene como si no existiera, es ineficaz, y por tanto Clara podrá presentar la
letra tanto para la aceptación como para el pago.
Otro ejemplo de la incondicionalidad del endoso se presenta cuando el tenedor de un
certificado de depósito lo endosa incluyendo en el título un pacto de recompra, consistente
en que el adquirente (endosatario) se compromete a venderle a aquel las mercancías
representadas en el certificado tan pronto como el endosante obtenga un crédito en una
entidad financiera.
2.4 El endoso debe ser total, esto es, transferir todos y cada uno de los derechos incorporados
en el título, pues si se incluyen cláusulas en las que se indique que solo se confieren
determinados derechos, dichas cláusulas carecen de cualquier efecto, por expreso mandato
del artículo 655, que en lo pertinente señala que “El endoso parcial se tendrá por no
escrito”. Si por ejemplo Felipe endosa una letra que incorpora el derecho a exigir
$2.000.000. de capital y un interés mensual del 2%, pero establece en el endoso que
únicamente endosa el título por el capital pero que se reserva el derecho a percibir los
intereses, tal estipulación no surtirá efecto alguno.
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Adicional a lo anterior, la transferencia de un título valor implica no solo el derecho principal
incorporado sino también los derechos accesorios (artículo 628).
2.5 El endoso se perfecciona con la entrega del título, pues no es suficiente la simple firma del
endosante si este no lo ha entregado para ponerlo en circulación, pues toda obligación
cambiaria deriva su eficacia de una firma puesta en el título junto con la entrega del mismo
con la intención de hacerlo negociable conforme a su ley de circulación (artículo 625).
2.6 Aunque la fecha del endoso no se puede considerar como una característica de este, es
preciso anotar que la misma no constituye elemento esencial, por tanto si se omite la ley
presume que el endoso se hizo el día en que el endosante realizó la entrega del documento
al endosatario (inciso primero artículo 660). La importancia de saber la fecha del endoso,
apunta a determinar si este se hizo con anterioridad o posterioridad a la fecha de
vencimiento del título, pues en el primer caso quien lo recibe se tiene por endosatario.
Aunado a las características aquí estudiadas sobre el endoso, encontramos los requisitos o
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principios de este que coinciden con los principios aplicables a los títulos valores,
requisitos que pasamos a analizar.
3. Requisitos esenciales del endoso
3.1 El endoso debe constar en el cuerpo del título valor o en hoja adherida a él
Dada la triple función que cumple el endoso, cual es la de servir de instrumento de tradición,
legitimación y garantía, es preciso que el mismo conste en el cuerpo del título valor, para que
de esta manera se tenga certeza de quien puede ejercer el derecho allí incorporado, y para que
el obligado cambiario de quién se persiga el cumplimiento de la prestación pueda verificar la
continuidad de los endosos, tal como lo ordena el artículo 662.
De igual manera es importante la literalidad del endoso, pues de esta se desprende la clase de
endoso de que se trata, y por consiguiente los derechos que puede ejercer el endosatario. No
tiene los mismos derechos un endosatario al cobro que un endosatario en propiedad o que un
endosatario en garantía, y si en el título no se observa cláusula alguna que permita determinar
el tipo de endoso, el obligado no estará legitimado para cumplir con la prestación, pues
sencillamente no tiene seguridad de que a la persona que paga es a la que está facultada para
exigir el derecho.
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Es por ello que para que los intervinientes en la relación cambiaria tengan conocimiento del
beneficiario del derecho cartular, o de la persona facultada para reclamar dicho derecho, o de
la constitución de una garantía prendaria sobre el título, se hace indispensable que el acto
jurídico del endoso figure en el instrumento. Si no es posible que el endoso se haga sobre el
documento, porque por ejemplo el título ha tenido una circulación extensa que no ha dejado
espacio alguno para incorporar el endoso, este podrá realizarse en hoja adherida al, anexo
este que en todo caso deberá circular de la mano con el título valor.
Pero, ¿cómo se cumple con la literalidad del endoso? Basta únicamente con la firma del
endosante, sin que sea necesario indicar quien es el destinatario del endoso (artículo 654).
Aunque es importante que se pueda determinar de forma inequívoca que la firma corresponde
a la del endosante, pues si no es posible establecer tal situación, dicha firma se tendrá por
firma de avalista (inciso final artículo 634).
La firma entonces constituye elemento esencial del endoso, y la falta de esta hace el endoso
inexistente. Claro está que esta regla también tiene su excepción, contenida en el artículo 664,
el cual dispone que los títulos valores que los bancos reciban para abono en cuenta del
tenedor que los entregue, podrán ser cobrados por aquellos así no estén endosados a su favor.
No obstante solo ser indispensable la firma del endosante, (endoso en blanco), para efectos de
poder verificar la continuidad de los endosos, es aconsejable que junto con la firma se haga
alusión al nombre del endosatario, ya que en este evento para que el título sea transferido, o
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mejor, endosado, se requerirá de que dicho endosatario lo endose, circunstancia esta que es
más fácil de determinar por el obligado que paga, pues si en el título consta el nombre del
endosatario, aquel podrá comprobar que en efecto el título haya sido endosado por este último.
Mientras que en el endoso en blanco (omisión del nombre del endosatario), al obligado no le
será posible establecer si en efecto las firmas allí consignadas corresponden a las personas
que endosaron el título, además porque los títulos endosados en blanco pueden circular
perfectamente con la sola entrega del instrumento, sin que ello implique que el título se
convierta en título al portador como veremos cuando nos ocupemos de esta clase de endoso.
En aquellos casos en los que se haya adquirido un título a la orden por medio diverso del
endoso, el adquirente tendrá la opción de acudir ante el juez en vía de jurisdicción voluntaria,
para que este haga constar en el título o en hoja adherida a él la transferencia (artículo 653).
Decimos que tendrá la opción, porque el artículo establece que “podrá exigir que el juez en
vía de jurisdicción voluntaria haga constar la transferencia”, y al utilizar el verbo “podrá”,
está significando que es facultativo. La constancia que imponga el juez en el título se tendrá
como endoso, y desde este momento el instrumento recobra el principio de autonomía, pues
hasta antes de la intervención del juez el adquirente del título solo se tiene por cesionario pero
no endosatario, con todas las consecuencias que esta situación acarrea. Cabe anotar que para
que el título recobre su carácter de autónomo, la constancia del juez se deberá realizar antes
de la fecha de vencimiento del documento, pues de lo contrario se producirán los efectos de
endoso posterior al vencimiento de que trata el inciso segundo del artículo 660.
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Cuando el adquirente no solicite al juez que haga constar la transferencia producida por medio
diverso del endoso, podrá demandar el cumplimiento de la prestación pero no como
endosatario sino como cesionario. Significa esto que al documento no se le podrán aplicar
todas aquellas disposiciones que regulan a los títulos valores. Así por ejemplo, la firma no se
presumirá auténtica como lo dispone el artículo 793 para los títulos valores, y por lo tanto se
necesitará el reconocimiento de firmas.
Si bien hemos dicho que únicamente se requiere la firma del endosante, es preciso señalar que
para ciertos endosos, como son el endoso sin responsabilidad, el endoso en procuración y el
endoso en garantía, la rúbrica deberá acompañarse de fórmulas que permitan determinar la
clase de endoso de que se trata, como estudiaremos en su oportunidad.
3.2 El endoso debe cumplir una función legitimadora
Es bien sabido que el título valor incorpora un derecho literal y autónomo, que para poder
hacerlo exigible es indispensable que la persona que pretenda reclamarlo esté facultada para
tal fin. No cabe duda que en cuanto al primer beneficiario del título, esto es, aquella persona a
cuyo nombre ha sido girado, otorgado o librado, por el solo hecho de ser la destinataria de la
prestación por expresa voluntad del girador y en virtud de una relación jurídica precedente,
está legitimada para perseguir el cumplimiento de la obligación del creador del documento.
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En tanto que para que los tenedores posteriores al primer beneficiario estén investidos de la
potestad de demandar el derecho cartular, se requiere inexcusablemente de un acto jurídico
que confiera al adquirente el derecho de acción para que de esta forma goce de legitimación
para hacer efectivo el derecho consignado en el documento. Dicho acto jurídico en materia de
títulos a la orden y de títulos nominativos no es otro que el endoso. Recordemos que se
considera legítimo tenedor a aquel que ha recibido el título conforme a su ley de circulación
(artículo 647).
Constituye pues el endoso el cimiento sobre el cual recae la circulación de los títulos valores,
toda vez que es este quien permite que los poseedores de tales documentos puedan ejercer el
derecho o derechos allí incorporados según la clase de endoso de que se trate. De la forma en
que hayan quedado registrados los endosos en el título depende tanto la legitimación activa
como pasiva de que hablamos en el literal C) numeral 2.2 del capítulo II.
Es así como para que el tenedor de un título a la orden pueda legitimarse, (legitimación
activa), es indispensable que haya adquirido el instrumento conforme a su ley de circulación
(endoso y entrega), y que adicionalmente esté presente una cadena de endosos que no se
encuentre interrumpida (artículo 661). Este mismo principio se predica de los títulos
nominativos, agregándole el requisito de la inscripción en el libro del creador (artículo 648).
Por su parte para que el obligado cambiario esté legitimado para pagar, es menester que
identifique al último tenedor y que verifique la continuidad de los endosos (artículo 662). Si
no cumple con estos procedimientos habrá pagado mal con las consecuencias que de esto se
deriva.
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No podemos dejar de lado un aspecto de índole procesal que tiene su injerencia en materia de
la legitimación, cual es el de que esta es de resorte del derecho sustancial y no del procesal,
razón por la cual el juez de la causa no se puede ocupar de la misma al momento de estudiar si
admite o no la demanda, y mucho menos al resolver las excepciones previas, sino que debe
hacerlo mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada material.
Sobre este particular el Tribunal de Bogotá manifestó: “Ahora, como cierto es que la
legitimación en la causa es una cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, que
atañe a la acción, entendida como pretensión y no a las condiciones para la integración y el
desarrollo regular de la litis, cuya ausencia, ya sea en el demandante o en el demandado,
conduce forzosamente a un fallo adverso a las pretensiones formuladas en el libelo, porque,
como también lo ha sostenido esa Alta Corporación es apenas lógico (…) que si se reclama un
derecho por quien no es su titular o frente a quien no es llamado a responder, debe denegarse
la pretensión del demandante en sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada material, a fin de
terminar definitivamente ese litigio, en lugar de dejar las puertas abiertas, mediante un fallo
inhibitorio para que quien no es titular del derecho insista en reclamarlo indefinidamente, o
para que siéndolo lo reclame nuevamente de quien no es persona obligada, haciéndose en esa
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forma nugatoria la función jurisdiccional cuya característica más destacada es la de ser
definitiva”.40
3.3 Por medio del endoso se transfiere un derecho autónomo e independiente
Esta característica del endoso obedece a la misma filosofía del principio de autonomía de los
títulos valores, que analizamos en el capítulo segundo. La autonomía del endoso comporta dos
efectos jurídicos. El primero consistente en que el endosatario adquiere un derecho originario,
nuevo y diferente al que tenía el endosante que le transfiere el instrumento, lo que nos permite
afirmar que contra el endosatario no es posible proponer las excepciones que se tenían frente a
aquel. El segundo efecto que surge es el de que el endosante con el solo hecho de endosar se
obliga autónomamente con relación a los tenedores posteriores a él (artículo 657), lo que
indica que cualquiera de ellos podrá reclamar de tal endosante el cumplimiento de la
obligación contenida en el título valor, a menos que su endoso haya sido sin responsabilidad,
endoso este que veremos más adelante.
Veamos los siguientes ejemplos:
Primer caso.
Gloria le vende su vehículo a Benjamín, quien le gira un pagaré a ella para pagar el
vehículo. Gloria endosa el título a Juanita, quien a su turno lo endosa a Pablo. Pablo en
vista de que no le pagan el título, demanda judicialmente a Gloria, la que le propone la
excepción de compensación que tenía contra Juanita porque esta le debía un dinero. La
excepción no prospera sencillamente porque Pablo en virtud del endoso recibió un derecho
autónomo e independiente al que ostentaba Juanita, que no tenía nada que ver con la
relación jurídica existente entre ella y Gloria.
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Segundo caso
Liliana vende su apartamento a Lucía, quien le paga un 70% en efectivo y el 30% restante
con una letra. La letra es endosada por Liliana a Hugo, quien la endosa a Diana y está por
su parte a Javier. Javier último endosatario, demanda de Hugo el cumplimiento de la
prestación consignada en la letra, pero Hugo amigo de Lucía le dice a Javier que no le
paga porque Liliana le vendió a Lucía un apartamento con vicios ocultos. En el proceso
respectivo la negativa de Hugo no lo exime de pagar, toda vez que el endosó sin que hubiera
puesto en el documento la cláusula “endoso sin mi responsabilidad”, y por tanto se obligó
autónomamente.
3.4 Por el endoso no se varia el contenido del título valor
Como ya dijimos el endoso contribuye a la negociación de los títulos valores,
circunscribiéndose a transferir todos y cada uno de los derechos que fueron consignados al
momento de que fue creado el instrumento. Ello indica que mediante el endoso el endosante no
está facultado para incluir y mucho menos suprimir cláusulas o derechos que ya venían
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incorporados en un título completo, y de allí la razón de que el endoso no pueda establecer
condición alguna o de que no pueda transferir derechos de forma parcial.
Compartimos la opinión de Gilberto Peña con relación al artículo 625 del Paraguay, el cual
dispone que “…el endosante es un verdadero librador, considerado con relación a las
personas a quienes traspasa la propiedad de la letra”, porque al asimilar al endosante a un
librador, se estaría permitiendo que aquel introdujera con el endoso nuevos derechos que no
son producto de la voluntad del creador.41
3.5 El endoso en un título valor electrónico
Cuando estudiamos la figura del endoso, observamos que él constituye el cimiento de la
circulación de los títulos valores a la orden. Por medio del endoso la persona que tiene
derecho a reclamar el cumplimiento de la prestación cambiaria, puede transferir el título de
forma definitiva (endoso en propiedad), puede entregarlo para su cobro (endoso en
procuración) o puede darlo en garantía de otra obligación (endoso en garantía).
En los títulos valores convencionales el endoso se hace con la firma del endosante impuesta en
el documento, junto con la designación del nombre del endosatario, a menos que se trate de un
endoso en blanco (artículo, 654 Código de Comercio). En los títulos electrónicos el requisito
de la firma puede sustituirse como ya sabemos por un método confiable y apropiado que
identifique de manera inequívoca al iniciador del mensaje de datos, para este caso el
endosante, método que debe garantizar la integridad de la información. La única diferencia con
relación al título tradicional, radica en que el endosante no puede consignar en el contenido
del mensaje de datos el nombre del endosatario, ni en general cualquier tipo de estipulación,
pues si el mensaje fue firmado con firma digital, en el evento de ser modificado su contenido
quien reciba dicho mensaje podrá verificar tal situación.
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Para que haya endoso no basta con la sola firma del endosante, pues para su
perfeccionamiento la ley exige la entrega al endosatario del título valor. La entrega como ya
dijimos se cumple con la recepción del mensaje de datos por parte del destinatario.
En cuanto a la fecha del endoso, hemos de señalar que a diferencia de lo que ocurre con los
títulos en papel, en donde es factible que se omita tal mención, en los títulos electrónicos no se
presenta tal omisión, pues la transferencia electrónica y en especial la recepción del mensaje
de datos por parte del endosatario, es la que se tiene por fecha del endoso, ya que como arriba
se indicó el endoso de un título electrónico se hace a través de una transferencia electrónica y
no mediante la inserción de una determinada cláusula en el contenido del mensaje.
Por tanto resulta inoficiosa la presunción de que trata el artículo 660 del Código de Comercio,
a cuyo tenor: “Cuando en el endoso se omita la fecha, se presumirá que el título fue endosado
el día en que el endosante hizo entrega del mismo al endosatario”. Sobra pues la presunción
porque siempre se tendrá como fecha del endoso aquella en la que el endosatario ha recibido
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el mensaje de datos. Y es dicha fecha la que permite determinar si el título electrónico fue
endosado antes o después de su vencimiento, para efectos de darle tratamiento de endoso si se
configura la primera situación, o de cesión si estamos en presencia de la segunda hipótesis, de
conformidad con el citado artículo 660.
Desde el punto de vista técnico la posibilidad de que exista endoso obedece a que un mensaje
de datos puede ser firmado varias veces de forma digital. En otras palabras, a un archivo ya
firmado digitalmente se le puede agregar otra firma digital. (Para mayor información ver el
manual de cómo agregar una firma digital a un archivo ya firmado digitalmente en la página
web: http://www.certicamara.com/soporte/certifirma).
El recurso de firmar digitalmente varias veces un mensaje de datos, permite al obligado en un
título electrónico a la orden no solo identificar al último tenedor sino verificar la continuidad
de los endosos, además saber quiénes han sido los endosantes a lo largo de la circulación del
título pues todas las transferencias del mismo quedan registradas.
3.5.1 La entrega de un título electrónico
En el régimen común de los títulos valores, el fundamento de la obligación cambiaria lo
constituye una firma impuesta en el título valor, y la entrega de este con la intención de que sea
negociado conforme a su ley de circulación (Artículo 625, C. de Co.). En materia de títulos
electrónicos tales requisitos comportan sus propias particularidades.
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En lo que respecta a la firma ya vimos cómo ésta puede ser reemplazada por una firma
electrónica, en particular por una firma digital. En lo atinente a la entrega con la intención de
hacer el título negociable de acuerdo a su circulación, es preciso hacer algunas
consideraciones.
Como ya sabemos el título electrónico no goza de materialidad, por lo que no resulta viable
realizar su entrega física al beneficiario de la prestación. Lo que en realidad viene a satisfacer
el requisito de la entrega, es el envío y recepción del mensaje de datos que consigna la
declaración cambiaria. Y decimos que el envío y recepción, porque la entrega en materia de
títulos valores tradicionales implica que el beneficiario de la prestación tenga físicamente en
su poder el documento, pues si así no fuera, el legislador no hubiera consagrado la presunción
de entrega en el inciso segundo del artículo 625 del Código de Comercio., a cuyo tenor
“Cuando el título se halle en poder de persona distinta del suscriptor, se presumirá tal
entrega”.
En este orden de ideas, en materia de títulos valores electrónicos para que la obligación
cambiaria produzca su eficacia, no basta con la emisión del mensaje de datos, ni con el envío
de este sino con la recepción del mismo por el acreedor de la prestación. Prevalece entonces
la teoría de la recepción, por la cual hasta tanto el destinatario de una determinada declaración
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de voluntad no la reciba y por consiguiente la conozca, o esté en la posibilidad de conocerla,
dicha declaración no puede surtir sus efectos jurídicos.
Lo anterior se sustenta en el hecho de que es la misma Ley 527/99, en sus artículos 18 y
siguientes hace depender la eficacia de los actos o negocios jurídicos comunicados mediante
mensajes de datos de la recepción de los mismos. Así tenemos, que el artículo 18 sujeta la
capacidad de obrar del destinatario al conocimiento que este tenga del mensaje de datos que
ha recibido del iniciador, estableciendo correspondencia entre el mensaje recibido y aquel
que quiso enviar dicho iniciador.
Por su parte el artículo 19 consagra la presunción consistente en que cada mensaje de datos
recibido es un mensaje diferente, salvo que duplique otro mensaje, y que el destinatario
supiera, o debiera saber, de haber actuado con la debida diligencia o de haber aplicado algún
método convenido, que el nuevo mensaje era un duplicado. A renglón seguido el artículo 20
determina que las partes pueden acordar acuse de recibo de los mensajes de datos y el artículo
21 consagra la presunción de recepción del mensaje de datos por el destinatario cuando el
iniciador ha recepcionado de este el acuse de recibo.
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De las normas anteriores se observa que los actos y actuaciones del destinatario con relación
a un mensaje de datos, así como los efectos jurídicos que de su contenido se derivan, se
circunscriben a la recepción del mensaje. Por tanto, en tratándose de una obligación cambiaria
registrada en un título electrónico, su eficacia deriva de la recepción del mensaje de datos,
además, claro está, de la firma de dicho mensaje.
Podemos afirmar que el título electrónico consignado en un mensaje de datos firmado por el
iniciador (creador) y recibido por el destinatario (beneficiario de la prestación) produce
plenos efectos cambiarios. Sin embargo, y dado que no nos podemos apartar de las normas
generales sobre títulos valores, resulta indispensable e ineludible detenernos en la ley de
circulación de los títulos electrónicos, ya que el artículo 625 del Código de Comercio., no
solo señala que para que la obligación cambiaria surta sus efectos se requiere solo la entrega,
sino de la entrega con la intención de hacer el título negociable de acuerdo a su ley de
circulación.
Ahora bien, nace un inconveniente relacionado con el concepto de original pues en la bandeja
de enviados del creador quedará el título electrónico y lo propio sucederá en la bandeja del
beneficiario. ¿Cuál es el original?
3.5.2 El título electrónico original
Dice el artículo 826 del Código de Comercio que “cuando la ley exija que un acto o contrato
conste por escrito bastará el instrumento privado con las firmas autógrafas de los
suscriptores.” La exigencia de que los documentos deban ser firmados o consignados sobre
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papel ha sido considerada como uno de los obstáculos jurídicos para el empleo masivo de la
informática y de las telecomunicaciones. Por lo tanto, desde el punto de vista del equivalente
funcional de escrito42 se examinaron, de una parte, la naturaleza de las exigencias legales de
que determinadas operaciones comerciales o documentos consten por escrito y, de otra parte,
las razones por las cuales se solicita la presentación de un escrito.43 Con esa información, se
establecieron las pautas tecnológico-jurídicas mínimas que deben cumplir los mensajes de
datos electrónicos para que estos suplan el requisito de un “escrito”, centrándose en el
concepto básico de que la información se reproduce y lee.
Tratándose de documentos escritos, es usual solicitar los documentos originales para realizar
transacciones sobre los mismos o reducir las posibilidades de fraude. El artículo 8 enuncia los
requisitos mínimos para que un mensaje sea aceptable como el equivalente funcional de un
original, vinculando el concepto de originalidad a un método de autenticación que garantice la
inalterabilidad del documento desde el momento en que se redactó y envió por primera vez el
mensaje de datos.
Según nuestra legislación, un documento original “es la fuente primaria de información con
todos los rasgos y características que permiten garantizar su autenticidad e integridad.”44.
El documento será auténtico “cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado,
manuscrito o firmado.”45. Si un documento o mensaje de datos puede ser enviado y reenviado
varias veces, ¿cuál de ellos es el original? En el contexto digital el concepto de original se
relaciona con integridad. Por eso, el artículo 8 considera original al documento electrónico
que no ha sido alterado o modificado desde el momento que se compuso por primera vez
(“integridad”), pero no exclusivamente al primer documento creado. En el “mundo” digital no
se puede entender como documento original únicamente aquel en el que por primera vez se
consigna la información, principalmente porque en la práctica el destinatario de un documento,
que es enviado vía electrónica, recibe una copia y el remitente se queda con el que, en el
contexto tradicional, conocemos como original.
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4. Sujetos del endoso
Como acto jurídico que es, el endoso tiene una parte que lo realiza y otra que es la destinataria
de este, las que reciben el nombre de endosante y endosatario respectivamente.
4.1 El endosante
Como acto de disposición que es el endoso, se requiere que la persona que lo realice esté
facultada o lo que en derecho llamamos legitimada para transferir los derechos consignados en
el título valor. Esa persona es la que la ley y la doctrina denominan endosante.
Pero antes de ser endosante es preciso que aquella tenga la posibilidad de ejercer los
derechos incorporados en el título, posibilidad que se deriva para el primer beneficiario de la
voluntad del propio creador del documento, en tanto que para los tenedores posteriores a
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aquel se deriva de haber obtenido el título de acuerdo a su ley de circulación.
Es un requisito de capacidad desde todo punto de vista ineludible, pues si la persona que no
ostenta la calidad de primer beneficiario o de legítimo tenedor endosa el título, se producirá la
interrupción en la continuidad de los endosos, lo que origina que los posteriores tenedores no
puedan legitimarse y por consiguiente no puedan exigir el cumplimiento de la prestación, por
lo menos desde el punto de vista cambiario.
En este orden de ideas podemos decir que el endosante es la parte de la relación cambiaria
que por estar legitimada puede mediante un acto jurídico unilateral, investir de dicha
legitimación a quien recibe el título, para que de esta manera se haga propietario del
documento, se constituya en apoderado o en acreedor prendario del endosante o de la persona
a quien este represente.
4.1.1 Quien puede ser endosante
No solo está facultado para endosar el legítimo tenedor del título valor, pues considerando que
en el mundo del derecho no siempre se actúa de forma directa sino también por conducto de
representantes, bien por voluntad del interesado o por expreso mandato de la ley, como en el
caso de las personas jurídicas, menores de edad, sucesiones etc., es perfectamente viable que
personas distintas al interviniente en la vía cambiaria actúen como endosantes, sin que
necesariamente los efectos del endoso se radiquen en cabeza de estos. En los casos en que el
endosante obre como representante, mandatario o en cualquier otra calidad similar, es
indispensable que se acredite dicha calidad (artículo 663), preferiblemente en el cuerpo del
documento, pues si esta circunstancia no consta en el título no será posible que los
participantes en la circulación se enteren que dicho endosante actúa en nombre de un tercero y
no en nombre propio.
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Veamos entonces algunos eventos de endosos realizados por personas distintas al legítimo
tenedor.
4.1.1.1 Endoso efectuado por representante en virtud de la voluntad del legítimo tenedor.
La ley brinda la posibilidad de que una persona faculte a otra para que a su nombre celebre
uno o varios negocios jurídicos (artículo 832), lo que se conoce como apoderar. El hecho de
que el representante actúe en nombre del representado (para nuestro caso legítimo tenedor),
significa que los efectos jurídicos del respectivo acto se producen única y exclusivamente en
cabeza del segundo.
Se requiere pues, para endosar un título valor por medio de apoderado, de un poder por
escrito en donde obre la autorización del legítimo tenedor al representante. Y decimos que
debe ser por escrito porque si bien la ley no exige tal requisito, como el acuerdo de
representación que puede no figurar en el instrumento, para el efecto de poner en conocimiento
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del endosatario la circunstancia de que se está endosando a nombre de otra persona, y con
plenas facultades para tal fin, resulta más seguro desde el punto de vista probatorio tener un
documento que permita determinar, que en efecto hubo apoderamiento, para que en futuras
controversias no se vea comprometido el patrimonio particular de aquella persona que obró
como endosante, pero en representación de otra.
Pensemos en un poder en el que Samuel otorga plenas facultades a Fernando, para que este
en su ausencia endose unos títulos de propiedad de Samuel si se llegare a consolidar un
determinado negocio en el que el primero tiene interés. En este caso si cualquiera de los
tenedores posteriores quisiera demandar de Fernando el cumplimiento de la prestación
consignada en el título no podría hacerlo, pues este solamente sirvió de intermediario de
Samuel, quien si se encuentra obligado como representado que es, ya que los actos concluidos
por el representante en nombre del representado producen efectos directamente en relación
con este último (artículo 833).
Por lo anterior si Fernando resulta demandado judicialmente con ocasión de aquellos
títulos que firmó como endosante pero en virtud de su calidad de representante, él podrá
excepcionar que no hay legitimación por pasiva y que por tanto no paga la obligación.
Claro está que le corresponde demostrar tal circunstancia, pues de lo contrario estaría
obligado cambiariamente. Si el respectivo proceso le origina perjuicios, estos los podrá
reclamar del demandante e incluso del verdadero obligado (Samuel), cuando este haya tenido
conocimiento de la demanda en contra de Fernando y se hubiere abstenido de participar en el
juicio.
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4.1.1.2 Endoso por mandatario sin facultades para representar
A diferencia de lo que ocurre con la representación, cuando el endoso es efectuado por un
mandatario sin poder para representar, este queda obligado de forma directa con los
posteriores tenedores del instrumento, toda vez que obra a nombre propio, lo que indica que
está totalmente legitimado para pagar y por consiguiente para hacer valer las excepciones
personales que tenga en contra de quien persigue el cumplimiento de la obligación contenida
en el título valor. No obstante, si paga tiene derecho a repetir contra el mandante, pues este
último está en la obligación de indemnizar las pérdidas en que haya incurrido aquel por causa
del mandato (numeral 5º artículo 2184), y en este caso se consideran pérdidas puesto que paga
una obligación en la que no recibe contraprestación alguna en su favor, disminuyendo de forma
injustificada su patrimonio.
4.1.1.3 Endoso por sociedades mercantiles
La representación de una sociedad comercial, así como la administración de sus bienes y
negocios se adelanta de acuerdo a lo pactado en los estatutos y conforme a lo reglado para
cada tipo de sociedad. Si en los estatutos no se estipula nada sobre el particular, la ley
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entiende que aquellas personas que representan a la sociedad están facultadas para celebrar o
ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social, o que se relacionen
de manera directa con la existencia o el funcionamiento de la sociedad. Pero si se desea
limitar o restringir las facultades de los administradores o representantes, esto deberá constar
en el contrato social debidamente inscrito en el registro mercantil para que aquellas sean
oponibles a terceros (artículo 196).
Por ello es preciso revisar en primer término qué señalan los estatutos, consultando el
certificado de existencia y representación legal de la sociedad, para efectos de determinar si
se consagra alguna restricción en cuanto a la negociación de títulos valores que es el tema que
nos ocupa. Si no existe limitación alguna al respecto, los administradores con capacidad para
representar a la compañía están legitimados para suscribir títulos valores con el solo hecho de
su nombramiento (artículo 641), y por suscribir debemos entender girar, otorgar, librar,
endosar etc., siempre que como se indicó, dichos actos se hagan en desarrollo del objeto
social.
Igualmente es conveniente en materia de sociedades determinar de qué tipo de sociedad se
trata, pues de esta circunstancia dependen quiénes están legitimados para endosar, dado que la
administración de los negocios varía de acuerdo a la categoría societaria.
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En sociedades colectivas la administración corresponde a todos y cada uno de los socios
(artículo 310), razón por la cual estos pueden endosar los títulos valores, a menos que hayan
delegado la administración, en cuyo caso el endoso solo lo podrá llevar a cabo el delegado.
Como administradores que son están facultados para hacer uso de la firma social en los
negocios de la compañía, la cual solo quedará obligada en aquellas operaciones que
correspondan al objeto social, además de estar autorizadas con dicha firma (artículo 306). Por
consiguiente el endoso que se haga de un título valor de una sociedad de naturaleza colectiva,
deberá llevar la firma del socio o la de su delegado, la firma social y obedecer a negocios
exclusivamente de la empresa.
Como la administración en las sociedades en comanditas se realiza por los socios colectivos o
gestores (artículo 326), el endoso de los títulos valores se hace de acuerdo con lo que
manifestamos anteriormente.
En sociedades de responsabilidad limitada la representación y administración corresponde a
todos y cada uno de sus socios, aunque el máximo órgano social puede delegar en un gerente
tales atribuciones (numeral 5º artículo 358). En este evento el endoso de los títulos valores
deberá hacerse con la firma de dicho representante legal, quien deberá indicar que actúa en tal
calidad, pues si de la literalidad del instrumento no se desprende que endosó en
representación de la compañía, se obliga personal y autónomamente para con cualquier
tenedor legítimo del título valor. Por ello es aconsejable que junto con la firma del
representante legal y la leyenda que señala que endosa en ejercicio de la administración, se
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incorpore en el endoso un sello oficial de la empresa.
Finalmente en sociedades anónimas a quien compete la administración es a gestores
temporales y revocables (artículo 373), gestores que desarrollan sus funciones mediante la
figura del representante legal. Es entonces dicho representante el que puede endosar los títulos
valores, con la salvedad que hicimos en relación con el gerente en las sociedades limitadas en
punto a la necesidad de claridad en el endoso.
4.1.1.4 Endoso por factores
Como administrador que es el factor del establecimiento de comercio (artículo 1332), está
revestido de facultades para celebrar y ejecutar todos aquellos actos jurídicos que demande el
ejercicio de tal administración, entre los que se encuentra la suscripción de títulos valores
(girar, otorgar, librar, endosar etc.). La legitimación para suscribir tales documentos la
adquiere por el solo hecho de su nombramiento (artículo 641).
Cuando el factor firma un título valor, endosándolo por ejemplo, en razón a que la calidad de
factor se deriva de un contrato de preposición, el que a la luz del artículo 1332 constituye una
especie de mandato, dicho factor no se obliga personalmente porque única y exclusivamente
está obrando en representación y a nombre del proponente, toda vez que es un mandato con
representación. Por ello al suscribir títulos valores, (para nuestro caso endosar), debe indicar
que actúa en representación del proponente (artículo 1336), para que de esta forma sea este
último quien quede obligado de manera directa con el endoso.
Para verificar si quien aduce ser factor de un establecimiento de comercio en realidad ostenta
tal calidad, basta con revisar el certificado de la Cámara de Comercio en donde figure inscrito
el contrato de preposición, para determinar en el endoso quien es el realmente obligado, pues
como veremos más adelante la buena fe y el principio de diligencia son aspectos a tener en
cuenta en la conducta del endosatario.
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4.2 El endosatario
El endosatario es aquella persona destinataria del endoso, esto es, a quien el endosante
traslada su estado de legitimado para que pueda ejercer los derechos que se derivan de dicho
acto jurídico. Pero para que el endosatario pueda quedar legitimado es necesario que medie la
buena fe de este, acompañada de una conducta diligente y prudente.
Por buena fe ha de entenderse, la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por
medios legítimos, exentos de fraude o de cualquier otro vicio. Así, en los títulos traslaticios de
dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la
facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato (artículo
768 Código Civil).
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Al disponer la norma que el acto respectivo debe estar exento de todo fraude o vicio, se hace
indispensable recordar que toda conducta fraudulenta o engañosa se consolida mediante lo que
las legislaciones en general han denominado como dolo. En nuestro ordenamiento jurídico se
entiende por dolo “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”,
(artículo 63 Código Civil). Pero no podemos olvidar que en materia civil la culpa grave de
que habla el citado artículo 63 se equipara al dolo, lo que indica que así la persona no haya
obrado con el fin de causar daño a otra, el solo hecho de haber incurrido en un descuido de tal
magnitud (no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes
o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios), impide que se pueda configurar
una actuación de buena fe.
Estos principios son de aplicación en materia cambiaria, por lo que corresponde a la persona
que pretende ser endosataria verificar en primer término si quien le transfiere los derechos
cambiarios (endosante), está legitimado para hacerlo, es decir, si este ostenta la calidad de
tenedor legítimo por haber adquirido el título conforme a su ley de circulación (artículo 647).
Así mismo, es preciso que el endoso no sea producto de actos fraudulentos, como por ejemplo
servir de endosatario para contribuir a que el endosante se insolvente y de esta manera
incumpla sus obligaciones alimentarias.
Si no se observa esa conducta diligente y de buena fe, el endosatario no podrá estar
legitimado, y en consecuencia le serán oponibles excepciones como las consagradas en los
numerales 11 y 12 del artículo 784, cuyo tenor literal es el siguiente: Artículo 784. “Contra la
acción cambiaria solo podrán oponerse las siguientes excepciones:
11. “Las que se deriven de la falta de entrega del título o de la entrega sin intención de hacerlo
negociable, contra quien no sea tenedor de buena fe”
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12. “Las derivadas del negocio jurídico que dio origen a la creación o transferencia del título,
contra el demandante que haya sido parte en el respectivo negocio o contra cualquier otro
demandante que no sea tenedor de buena fe exenta de culpa”
Obsérvese que tales excepciones se pueden hacer valer frente a tenedores que no son de buena
fe, significando esto que cuando el endosatario obra sin la debida diligencia (culpa grave), de
forma fraudulenta o con el pleno conocimiento que el negocio que dio origen al nacimiento o
transferencia del título estaba viciado, dicho endosatario no se puede ver amparado por la ley
otorgándole la facultad de reclamar y percibir el derecho contenido en el título, sencillamente
porque la ley estaría patrocinando actos contrarios a derecho que perjudican a terceros.
Pensemos en una persona que sirve de endosatario con el propósito escondido y fraudulento
de actuar como testaferro de otra dedicada a actividades ilícitas.
No obstante lo aquí manifestado, es conveniente reiterar que cuando el artículo 647, establece
que se considerará tenedor legítimo a aquel que haya recibido el instrumento de acuerdo a su
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ley de circulación, no está haciendo otra cosa que presumir que el título fue adquirido de
buena fe, presunción que admite prueba en contrario, la que corresponde a quien pretenda
demostrar tal situación, según lo reglado por el artículo 835.
4.2.1 Quien puede ser endosatario
Luego de estudiar los presupuestos indispensables para que el endosatario pueda estar
legitimado, resulta pertinente centrarnos en quienes pueden ser endosatarios. En primera
medida diremos que el hecho de que el endoso pueda hacerse en blanco, esto es, con la sola
firma del endosante y sin indicar el nombre del endosatario, significa que cualquier persona
puede ostentar la calidad de endosatario, pues al decir el artículo 654 que en este caso el
tenedor (sin que este tenga que cumplir algún requisito), debe llenar el endoso con su nombre
o el de un tercero, está permitiendo que toda persona natural o jurídica sea destinataria del
endoso. Pero podemos agrupar a los potenciales endosatarios en dos categorías. La primera la
constituyen aquellos endosatarios ajenos a la relación cambiaria; en tanto que la segunda se
forma por personas que ya han participado en dicha relación.
4.2.1.1 Personas ajenas a la relación cambiaria
Todas aquellas personas que no han intervenido ni en la creación ni en la circulación del título
valor, pueden ingresar a la relación cambiaria como endosatarias, siempre y cuando lo hagan
de buena fe y gocen de capacidad jurídica para recibir en su patrimonio los derechos
contenidos en el título (endoso en propiedad), o para representar a quien endosa el título
(endoso en procuración), o para actuar en calidad de acreedor prendario (endoso en garantía).
4.2.1.2 Personas Intervinientes en la relación cambiaria (endoso en retorno)
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Es perfectamente válido que quienes figuran en un título valor como obligados (girador,
aceptante, endosante, avalista), puedan ser con posterioridad a su participación en la relación
cartular destinatarios de un nuevo endoso.
En lo que respecta a los endosantes, tal posibilidad se deriva del artículo 667, el cual señala
que “El tenedor de un título-valor podrá tachar los endosos posteriores a aquel en que él sea
endosatario, o endosar el título sin tachar dichos endosos.”.
Esta disposición consagra el llamado endoso en retorno, que si bien deberíamos tratarlo en el
punto correspondiente a las distintas clases de endosos, lo abordamos en esta oportunidad
teniendo en cuenta que como arriba dijimos pueden ser endosatarios quienes ya ostentaron tal
calidad en la circulación del título valor.
Quien regresa a intervenir en la negociación de un título valor como endosatario, lo puede
hacer con dos finalidades. La primera con el objeto de conservar el título para cobrarlo a su
vencimiento, en cuyo caso el adquirente está facultado para tachar los endosos posteriores a
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aquel en el que participó por primera vez como endosatario, y ello es posible porque como
sabemos el endosante se hace responsable del pago del título frente a los tenedores siguientes
a él, y en este evento las personas que aparecen después del adquirente que vuelve a ser
endosatario ya no tendrán tenedores posteriores, por lo que no se afecta la garantía del título.
La segunda situación consiste en que el que regresa como endosatario no adquiere el título
para conservarlo y cobrarlo sino para endosarlo nuevamente, hipótesis en la que el adquirente
no puede tachar los endosos posteriores a él dado que suprimiría las garantías con que cuenta
el título. Un ejemplo nos ayuda a entender las opciones del endosatario en retorno.
Juan gira un pagaré a la orden de Tomás, quien lo endosa y entrega a Susana, quien por su
parte lo endosa y entrega a Luis, el que lo endosa y entrega a Milena, quien lo endosa y
entrega a Ricardo, quien lo endosa y entrega a Liliana, la que finalmente lo endosa y
entrega a Luis.
Tenemos:
Luis endosatario en retorno;
Tomás y Susana endosantes anteriores a Luis.
Milena, Ricardo y Liliana endosantes posteriores a Luis.
Si Luis decide conservar el título y cobrarlo, puede tachar los endosos de Milena, Ricardo y
Liliana, pues ellos como endosantes garantizan el pago del título frente a tenedores
posteriores, tenedores que ya no van a existir dado que el título no va a seguir circulando.
Luis no se afecta con la tacha de los endosos, ya que él frente a Milena, Ricardo y Liliana
ostenta la calidad de deudor.
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Si Luis opta por negociar nuevamente el título que adquiere, no podrá tachar los endosos
de Milena, Ricardo y Liliana, pues estaría eliminando las garantías del título, ya que los
patrimonios de ellos sirven de respaldo de la obligación.
También pueden ser endosatarios el girador y el aceptante de una orden, siempre y cuando
coloquen en circulación el título que adquieren en tales condiciones, pues de lo contrario,
llegado su vencimiento se extinguiría la obligación por confusión, esto es, por concurrir en la
misma persona y al mismo tiempo las calidades de acreedor y deudor (artículo 1724 Código
Civil.).
Veamos entonces cada una de estas situaciones.
4.2.1.2.1 EL ENDOSANTE QUE VUELVE A SER ENDOSATARIO
La viabilidad de que una persona que ya hizo parte de la relación cartular como endosataria
nuevamente regrese a ocupar tal posición jurídica, se deriva de lo que el artículo 667 del
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Ordenamiento Mercantil ha denominado endoso en retorno. A diferencia de lo que ocurre con
el girador y el aceptante, en este caso al tiempo de hacerse exigible la obligación no se
configuraría una confusión, toda vez que el tenedor puesto en estas circunstancias puede
demandar el cumplimiento de la prestación de los obligados directos o principales, valga
decir, el aceptante de una orden, el otorgante de una promesa y los avalistas de estos (artículo
781).
4.2.1.2.2 EL ACEPTANTE COMO ENDOSATARIO
Nuestro Código de Comercio no prohíbe que una letra pueda ser endosada en favor del
aceptante, por lo que somos de la teoría de que esto es factible siempre y cuando el aceptante
endose el título antes de su vencimiento, habida cuenta que si la obligación se hace exigible,
aquel se tendría por acreedor y deudor en un mismo momento, consolidándose así el fenómeno
de la confusión, extinguiéndose consecuencialmente la obligación, dado que el aceptante es el
principal obligado que no tiene acción contra el girador ni contra los demás signatarios de la
letra (artículo 689).
4.2.1.2.3 EL GIRADOR DE UNA LETRA NO ACEPTADA COMO ENDOSATARIO.
Al igual que con el aceptante, el girador que emite una letra que no resulta aceptada, puede ser
endosatario de esta, siempre que la negocie previo su vencimiento, para no dar lugar a la
confusión como ya se manifestó.
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4.2.1.2.4 EL AVALISTA COMO ENDOSATARIO
Teniendo en cuenta que el avalista queda obligado en los términos que formalmente
corresponderían al avalado (artículo 636), si aquel está garantizando con el aval a un obligado
directo, llámese aceptante de una orden u otorgante de una promesa, para efectos de que pueda
figurar en la relación cambiaria como endosatario, lo podrá hacer en la medida en que endose
el título antes de su vencimiento como se manifestó en los dos numerales precedentes. Pero si
a quien avala es a un obligado de regreso (endosante), es totalmente viable que ostente la
posición de endosatario, sin que sea imperiosa la necesidad de endosar el título previo a su
vencimiento, toda vez que siendo exigible la prestación, el avalista (endosatario) conservaría
acción contra los obligados directos (únicos con capacidad para descargar el título), y contra
los demás obligados cambiarios, quedándose sin sustento el fenómeno extintivo de la
confusión.
5. Diversas clases de endoso
Dependiendo de las facultades que se derivan del endoso, la forma de efectuarlo, la
responsabilidad de quien lo realiza, las personas destinatarias del mismo, se desprenden las
distintas clasificaciones del acto jurídico objeto de estudio, las que pasamos a estudiar.
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5.1 Endoso pleno y endoso limitado
Si consideramos el endoso desde el punto de vista de las facultades y limitaciones que se
radican en cabeza del endosatario en virtud de dicho acto jurídico, podemos decir que con el
endoso se pueden transmitir todos los derechos incorporados en el título y los que se
relacionen directamente con este, o se pueden transferir únicamente ciertos derechos. Cuando
hablamos de transmisión de todos los derechos, estamos en presencia de un endoso pleno, en
el que el endosatario puede ejercer la totalidad de los derechos que el título comporta,
ejercicio que adelanta en su propio nombre y cuyos efectos se configuran de forma directa en
su patrimonio. Pero cuando nos encontramos frente a un endoso limitado, el endosatario no
recibe la totalidad de los derechos cambiarios, sino única y exclusivamente aquellos que el
endosante determine según el tipo de endoso de que se trate.
Como endoso pleno tenemos al endoso en propiedad, mientras que como endoso limitado
tenemos al endoso en procuración y al endoso en garantía o en prenda (artículo 656).
5.1.1 Endoso en propiedad
Mediante el endoso en propiedad el endosante transfiere de forma ilimitada todos los
derechos consignados en el título valor, debido a que con el endoso el endosatario se hace
dueño del documento como bien mueble que es. Como lo que se transfiere es la titularidad del
instrumento, se necesita que el endosante sea capaz de realizar la transferencia del dominio
(artículo 740 Código Civil.), bien por ser el propietario del título, o porque en virtud de la
representación o el mandato el representado o el mandante hayan conferido tal facultad al
representante o mandatario.
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Siendo entonces el endosatario quien con ocasión del endoso se convierte en propietario del
instrumento, el mismo está facultado para adelantar todos los actos de conservación y
disposición que a bien tenga, por lo que podrá presentar el título para su aceptación, para su
pago, podrá protestarlo cuando sea con protesto, podrá endosarlo, podrá gravarlo dándolo en
garantía etc.
El endoso en propiedad no requiere fórmula alguna en su literalidad para ser considerado
como tal, basta con la sola firma del endosante (endoso en blanco), o con esta indicando que
se endosa en favor de determinada persona (endoso completo), como cuando se impone la
firma del endosante y se escribe también el nombre del endosatario.
Sobre la literalidad del endoso, y en especial sobre el endoso en propiedad, el tribunal de
Bogotá expresó: “En desarrollo del principio en mención (literalidad), ha de decirse ahora
que como a términos del artículo 656 de la ley comercial el endoso puede hacerse en
propiedad, en procuración en garantía, acerca del primero basta la sola firma más su entrega
en cuyo caso, sin ningún otro requisito adicional, se entiende que se ha transferido el
documento junto con el derecho que se incorpora y sus accesorios, mientras que, sobre los dos
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últimos únicamente ante la inserción de las respectivas cláusulas es como se entienden
limitadas algunos de los efectos propios del endoso pleno.”
“Las nociones así esbozadas están encaminadas, de una parte, a poner de presente que,
tratándose de títulos se da orden para que se cumpla la función legitimadora y de transferencia
del documento basta con que dentro del título o en hoja adherida a él inserte el endosante su
firma.”
“La firma así impuesta y, desde luego, la consiguiente entrega de la totalidad del bien al
endosatario, son entonces los únicos requisitos que la ley exige para la existencia del endoso
en propiedad, es decir, para transferirlo válidamente a este con todos los derechos principales
y accesorios”.46
En resumen, por el endoso en propiedad se hace transferencia del título valor como documento
que es, y por consiguiente de los derechos que este incorpora, revistiéndose al endosatario de
la calidad de propietario del instrumento.
5.1.2 Endoso en procuración
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Como endoso limitado que es, el endoso en procuración o al cobro solo confiere al
endosatario unas determinadas facultades, las que ejerce en representación y a nombre del
endosante. Se consolida entonces el fenómeno de la representación (artículos 832 y siguientes
del C. Co), con todas las consecuencias y efectos jurídicos que de ello se derivan, como por
ejemplo el de que todos los actos celebrados y ejecutados por el representante (endosatario en
procuración) en nombre del representado (endosante), benefician o perjudican únicamente al
segundo, obviamente siempre y cuando dicho endosatario obre dentro de las facultades que se
otorgan con el endoso, pues de lo contrario será responsable para con el tercero de buena fe
exenta de culpa del cumplimiento de la prestación a que se compromete extralimitando el
poder, así como de los perjuicios que le haya ocasionado a este o al propio representado
(artículo 841).
A diferencia de lo que ocurre con el endoso en propiedad, el endoso en procuración requiere
además de la firma del endosante una cláusula que de manera inequívoca permita determinar
la naturaleza del endoso, como las sugeridas por el artículo 658, esto es, endoso en
procuración, endoso al cobro, o cualquier otra mención semejante, como por ejemplo “faculto
a Pedro para que adelante las diligencias de cobro de la obligación contenida en este
instrumento”.
Este endoso se realiza con el objeto de que el endosatario, en representación del endosante
adelante ciertas gestiones en nombre de este, gestiones entre las que se encuentran la de
presentar el título para su aceptación (si el título admite aceptación), cobrar el título judicial o
extrajudicialmente, protestarlo (si es con protesto), endosarlo en procuración. Lo que si no le
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está permitido al endosatario, es transferir el dominio del título (artículo 658). Tampoco
puede el endosatario dar el título en garantía de una obligación suya o del endosante, pues si
leemos detenidamente el texto del citado artículo, se observa que las facultades allí
consignadas están exclusivamente relacionadas con el cobro de la prestación cambiaria.
Además no tendría sentido que se diera en garantía un título valor que se encuentra vencido
(presupuesto para poderlo cobrar), garantizando muy seguramente una obligación principal
que todavía no se considera exigible, configurándose así el cobro de una garantía sin que
primero se incumpliere la obligación que esta respalda.
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A contrario sensu del principio general que la ley consagra en cuanto a las facultades del
representante, valga decir, que se requiere de poder especial para ejecutar ciertos actos
(artículo 840), con el endoso en procuración el endosatario puede incluso llevar a cabo
aquellos actos, sin que medie poder distinto al que se incorpora en el cuerpo del título valor
en razón a esta clase de endoso. Significa esto que el endosatario está legitimado para recibir
el pago de la obligación, para novar etc., y ello se explica porque generalmente se extiende el
endoso en procuración a personas profesionales en la cobranza de títulos valores, las que
como conocedores del negocio que son, saben con mayor precisión lo que le conviene al
endosante, procurando siempre la satisfacción de la prestación en favor de este. Si por
ejemplo el endosatario intenta el cobro del título frente al deudor, y este le dice que no tiene el
dinero para pagar, pero que podría pagarle con unas acciones que tiene en determinada
sociedad, el endosatario tendría la facultad de novar cambiando el objeto de la obligación
cambiaria de esta manera, claro está que si ello le beneficia al endosante como ya se
manifestó.
Una de las atribuciones en cabeza del endosatario es la de cobrar el importe del título judicial
o extrajudicialmente. En punto del cobro judicial es conveniente tener en cuenta que para
efectos de que el endosatario presente la demanda correspondiente, no se necesita que la
misma se acompañe de poder en escrito independiente con nota de presentación personal como
normalmente se debe acreditar la personería, dado que es el propio título valor quien contiene
el poder que en términos del artículo 658 faculta al endosatario para cobrar judicial o
extrajudicialmente. Pero lo que sí es indispensable para adelantar el proceso ejecutivo es que
la persona que ejercita la acción ostente la calidad de abogado titulado (artículo 73, Código
General del Proceso.), lo que significa que si el endosatario en procuración no goza de tal
calidad este no puede actuar como representante judicial del endosante. Quizás por ello se
explica que el mismo artículo 658 autorice al endosatario a endosar en procuración, ya que de
esta manera se puede sustituir el poder a quien sí es abogado y por consiguiente está revestido
del ius postulandi.
En lo relativo a las excepciones que le pueden formular al endosatario en procuración que en
la vía jurisdiccional reclama el derecho cartular, es de advertir que única y exclusivamente se
pueden hacer valer aquellas excepciones personales que el demandado tenga contra el
endosante (representado), debido a que como arriba se manifestó el endosatario está actuando
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en representación y a nombre del endosante, quedando excluida toda posibilidad de proponer
las excepciones que el deudor demandado tenga frente al endosatario.
En otras palabras, quien en el proceso ejecutivo ostenta la calidad de parte es el endosante y
no el endosatario en procuración, opinión esta que comparte el Tribunal de Bogotá, que
expresó: “Entonces, en virtud de la literalidad observada en el endoso, al leerse que lo es en
procuración, lo que la resta al mismo la generalidad consistente en transmitir el dominio,
resulta palmario que en esta clase de negociación, quien ostenta la calidad de parte es el
endosante y de ninguna manera el endosatario; así las cosas, por supuesto que el mandamiento
de pago….”.
“Son suficientes las anteriores nociones para arribar a la palmaria conclusión de que al no ser
parte la endosataria al cobro, como con notorio yerro trata de dar a entenderlo el impugnante,
en consonancia con la demanda debidamente formulada, bien hizo el juzgador al dictar el
mandamiento de pago a favor de Aquilino Chaves Lara”.
“Impónese, por tanto, confirmar el auto cuestionando con la consiguiente condena en costas
para el apelante.”47
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De otra parte, como quiera que mediante el endoso que analizamos se confiere de manera
voluntaria la representación del endosante al endosatario, la misma es susceptible de ser
revocada, obviamente por el endosante, solo que para tal fin se hace indispensable que la
revocatoria conste en el título, pues de lo contrario el endosante deberá comunicar al deudor
dicha revocatoria. En los casos en que el cobro del instrumento se esté adelantando
judicialmente, la revocatoria se deberá hacer por escrito presentado en la Secretaría del
juzgado. La representación también termina cuando el endosante presente al juzgado un
documento en el que designe nuevo apoderado (artículo 76 Código General del Proceso). Si
no se efectúa la revocatoria de cualquiera de estas formas, el pago que el deudor haga al
endosatario al cobro será completamente válido, ya que aquel no pudo tener conocimiento de
la decisión del endosante de retirar el mandato.
Es de advertir que la representación no termina con la muerte ni con la incapacidad que le
sobrevenga al endosante (artículo 658), aunque en el primero de estos casos la ley procesal
admite que el poder sea revocado por los herederos o sucesores (inciso 3º artículo 76 Código
General del Proceso).
5.1.3 Endoso en garantía o en prenda
Otro de los endosos que transfiere al endosatario facultades limitadas, es el llamado endoso
en garantía o en prenda, regulado por el artículo 659 de nuestro Ordenamiento Mercantil. A
través de este endoso el endosante constituye una garantía real de prenda sobre el título valor,
con el objeto de que este respalde una obligación diferente que dicho endosante tiene para con
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el endosatario, el que en virtud del endoso se convierte en acreedor prendario en los términos
de los artículos 1200 y siguientes del Código de Comercio. Así por ejemplo, el cliente de un
banco para que este le preste cierta suma de dinero, le endosa y entrega en garantía un
CDT que el cliente tiene a su nombre en otra entidad financiera.
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La designación del endoso en garantía o en prenda además de llevar la firma del endosante,
necesita de alguna cláusula que de forma precisa indique que se trata del recurso de apelación
interpuesto contra el auto de 5 de mayo del mismo año, proferido por el Juzgado 25 civil del
circuito de Bogotá, de un endoso de tal categoría, “endoso en garantía”, “endoso en prenda”,
endoso en caución”, “endoso en seguridad”, “endoso en respaldo de la obligación número tal”,
o cualquier otra fórmula de similar significación. Para que el gravamen que se consolida con
ocasión de la prenda pueda surtir efectos, es menester que este se haga con aprehensión
material del documento, lo que configura una prenda con tenencia. En el evento en que el
endosante no cumpla con su obligación de entregar el título valor, el endosatario (acreedor
prendario) podrá solicitar la entrega judicialmente (artículo 1204).
Este endoso reviste al endosatario en garantía de las mismas atribuciones con que cuenta el
endosatario en procuración, lo cual implica que está legitimado para presentar el título para su
aceptación, para cobrarlo judicial o extrajudicialmente, para levantar el protesto.
Adicionalmente a los derechos que tiene como endosatario al cobro, también cuenta con los
derechos de un acreedor prendario, como por ejemplo el de recobrar la tenencia del
documento contra cualquier persona en cuyo poder se halle (artículo 2418, Código Civil.); o
el de retener el instrumento hasta tanto no se satisfaga la obligación que se respalda, (inciso
final artículo 1205); o el de solicitar al juez la venta en pública subasta del título valor para
que con el producto de la venta y hasta concurrencia de lo que se le deba se pague la
obligación principal, (artículo 1202) o incluso el derecho a que se le adjudique la prenda
(título valor) cuando en el remate no se hubiere presentado postura admisible (artículo 2422,
Código Civil.). Es de advertir que tanto el derecho de retención aquí mencionado, como el
derecho a pedir la subasta y el de que se le adjudique el instrumento, solo se materializan en el
momento en que la obligación garantizada sea incumplida, pues hasta tanto ello no suceda el
endosatario no tiene derecho a la garantía, pues dada su accesoriedad, esta depende de la
suerte que corra aquella.
Sobre esta doble calidad que puede ostentar el endosatario, valga decir, la de acreedor
prendario y endosatario en procuración, el Tribunal de Bogotá expresó: “Acusó el demandante
que el Juzgado no dio cuenta que el carácter de endosatario en garantía de Alfonso Aristizábal
Acosta, hacía que le fuesen inoponibles las excepciones personales que le propusieren los
demandados, a propósito que así lo dispone expresamente el segundo inciso del artículo 659
del Código de Comercio. De suerte que, como en este caso, los pagos que dijeron haber hecho
los deudores, no constaban en el título, la excepción de pago por ellos propuesta tendría el
carácter de “personal” y por tal, no podría prosperar”.
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“Más es palmario que la disposición en comento, esto es, aquella que indica que “No podrán
oponerse al endosatario en garantía las excepciones personales que se hubieran podido
oponer a anteriores tenedores”, solo tiene eficacia en la medida en que el endosatario en
garantía actúe a nombre propio, esto es, cuando en uso de las facultades que su condición de
acreedor prendario le significan decide perseguir por sí y ante sí el pago del título, obrando
exclusivamente en su propio interés”.
“En efecto: es claro que al endosatario en garantía o en prenda, la Ley le ofrece las facultades
propias devenidas de su condición de acreedor prendario y, adicionalmente, las de un
endosatario en procuración”.
“Por las primeras, en tanto que tiene un derecho de prenda sobre el título que le ha sido
endosado, goza de unos privilegios bien particulares: sin ser el titular del derecho
incorporado en el título, puede cobrarlo directamente a nombre propio por virtud de la
autonomía de su derecho, o retenerlo hasta cuando sobrevenga la extinción de la obligación a
que accede, etc., Por las otras puede entonces “presentar el documento a la aceptación, (…)
cobrarlo judicialmente o extrajudicialmente, (…) endosarlo en procuración y (…)
protestarlo” y las que adicionalmente refiere el artículo 658 del Código de Procedimiento
Civil”.
“Precisamente decir sin embargo que esta última condición, esto es, la de actuar como
endosatario en procuración, no equivale a confundirlo con el mandatario común y silvestre,
pues su titularidad sobre la prenda, le permite salvaguardar su derecho aún incluso contra el
mismo endosante en ejercicio de la acción prendaria, a diferencia del endosatario en
procuración que no tiene acción contra su endosante, precisamente porque carece de cualquier
derecho sobre el título”.
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“En esas condiciones, es claro que el endosatario en garantía tiene la facultad de obrar a
nombre propio, con todas las prerrogativas devenidas de su derecho de prenda y las que le
confiere el endoso en procuración, o, en calidad de representante de su endosante”.
“Si lo primero, su derecho como acreedor prendario, en tanto autónomo, es inmaculado y no
cabrá allí que el deudor acuse ineficacia o inexistencia de la obligación, pues tales opciones
solo tendrán valía en la relación originaria o fundamental. Precisamente por ello se diferencia
del endoso en procuración pues en ese sentido, no le son oponibles las excepciones del
demandado”.
“Más si, como aquí, a pesar de su derecho de prenda y sin perjuicio de él decide hacer las
veces de representante del titular del crédito, en tanto que en esta hipótesis ya no hace valer un
derecho de propio sino ajeno, más exactamente, el de la acción cambiaria que corresponde al
endosante, no cabrá allí reclamar contra las excepciones derivadas de la relación jurídica que
une al deudor con ese endosante. Naturalmente que entonces, es el representado el que actúa”.
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“entonces cuando optó el endosatario en garantía en actuar como “representante legal del
endosante”, esa sola condición hace que sea su representado el que tenga por actuante.”
“Por modo que bajo esa perspectiva, si es el endosante el que aquí se encuentra ejerciendo la
acción cambiaria, las excepciones personales que contra este se presenten le son obviamente
oponibles.”48
En nuestra opinión, la circunstancia de que actúe como acreedor prendario (autónomamente), o
como endosatario en procuración (en representación), depende de si la obligación principal
vence antes o después de la obligación contenida en el título que sirve de prenda.
Para tal efecto, es preciso tener en cuenta que en el endoso prendario subsisten
simultáneamente dos obligaciones, la relativa a la obligación que se garantiza (obligación
principal), y la consignada en el título valor (obligación cambiaria). Cada una de ellas tiene
sus propios obligados, su propia fecha de vencimiento, o lo que es lo mismo, el momento en el
que se hacen exigibles.
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Si la obligación contenida en el título valor vence primero que la obligación principal, es
deber del endosatario en garantía cobrar judicial o extrajudicialmente el título. En esta
hipótesis dicho endosatario obra en calidad de endosatario en procuración, valga decir, como
representante del endosante, lo que indica que no se le pueden hacer valer las excepciones
personales que el deudor tenga contra él, pero si se le podrán oponer aquellas que se tengan
contra el endosante, por ser este quien constituye la parte en el proceso. La razón de ser de
esta afirmación, radica en que para que el endosatario pueda cobrar el título en ejercicio de su
posición de acreedor prendario, se necesita indudablemente que la obligación garantizada se
encuentre vencida y no pagada, presupuestos que si no se cumplen impiden que el acreedor
quede legitimado para cobrar el título valor en nombre propio.
Lo que reciba el endosatario en pago del título valor, no ingresará inmediatamente a su
patrimonio, sino hasta tanto se venza la obligación garantizada y la misma no resulte pagada.
Con el producto del pago (capital o intereses) el endosatario en garantía actuará cumpliendo
funciones de simple depositario.
En este punto resulta conveniente precisar que si bien al acreedor prendario le está prohibido
apropiarse de forma directa de la prenda (artículo 1203), cuando la misma se vuelve líquida
se cambia la naturaleza de la garantía, ya que lo que respalda la obligación principal no es el
bien sobre el que inicialmente se constituyó el gravamen, sino un depósito de dinero, del cual
puede apropiarse el depositario, para nuestro caso el endosatario en garantía, por expresa
autorización del artículo 1173, cuyo texto es el siguiente: “Cuando se deposite una suma de
dinero en garantía del cumplimiento de una obligación, el depositario solo estará obligado a
hacer la restitución en cuanto al exceso del depósito sobre lo que el deudor deba pagar en
razón del crédito garantizado.”
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