Academia.eduAcademia.edu
Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. DE LOS TÍTULOS VALORES LISANDRO PEÑA NOSSA PROFESOR EMÉRITO M.B.A. PROFESOR UNIVERSITARIO Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. DÉCIMA EDICIÓN Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Catalogación en la publicación - Biblioteca Nacional de Colombia Peña Nossa, Lisandro De los títulos-valores / Lisandro Peña Nossa. -- 10a. ed. – Bogotá : Ecoe Ediciones, 2016. 387 p. – (Ciencias políticas. Derecho) “Incluye Principios generales (letra de cambio, pagaré, facturas cambiarias y cheque). No son títulos valores (carta de porte conocimiento de embarque, certificado de depósito y bono de prenda)”. -- Incluye bibliografía. ISBN 978-958-771-338-1 -- 978-958-771-339-8 (e-book) 1. Títulos valores – Legislación - Colombia 2. Valores – Legislación - Colombia 3. Documentos negociables – Legislación - Colombia I. Título II. Serie CDD: 346.861092 ed. 23 CO-BoBN– a979365 Colección: Derecho Área: Derecho Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Décima edición: Bogotá, abril de 2016 © Lisandro Peña Nossa lisandropena@hotmail.com ISBN: 978-958-771-338-1 e-ISBN: 978-958-771-339-8 © Ecoe Ediciones Ltda. e-mail: info@ecoeediciones.com www.ecoeediciones.com Carrera 19 # 63C 32, Tel.: 248 14 49 Bogotá, Colombia Dirección editorial: Andrés Delgado Coordinación editorial: Angélica García Reyes Corrección de estilo: Camilo Moreno Diagramación: Yolanda Madero Carátula: Wilson Marulanda Muñoz Edición digital: Newcomlab S.L.L. Calle 19 Sur N°. 69 C 17 Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio sin la autorización escrita del titular de los derechos patrimoniales. _____________________ Todos los derechos reservados Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. A mi esposa María Consuelo y a mis hijos María Constanza y Luis Fernando. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Lisandro Peña Nossa Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Contenido PARTE 1. DE LOS TÍTULOS VALORES SECCIÓN PRIMERA. DE LOS TÍTULOS VALORES EN GENERAL PRÓLOGO Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. CAPÍTULO 1. ANTECEDENTES, EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y SISTEMAS CAMBIARIOS 1. Antecedentes 2. Derecho Cambiario en Colombia CAPÍTULO 2. CONCEPTO DE TÍTULO VALOR Y SUS PRINCIPIOS RECTORES 1. Terminología utilizada para designar al título valor 2. Noción de título valor 2.1 Características del título valor 2.1.1 Es un documento 2.1.2 El título valor como documento electrónico 2.1.3 El título valor como documento público o privado 2.1.4 Presunción de autenticidad de los títulos valores 2.1.5 El título valor como documento probatorio 2.1.6 El título valor como documento constitutivo 2.1.7 Título valor como documento original. Valor de las fotocopias 2.1.8 Título valor como bien mueble 2.2 Principios rectores intrínsecos al título valor 2.2.1 La literalidad 2.2.1.1 Concepto 2.2.1.2 Diferencias en la expresión del valor 2.2.1.3 Alteración del texto 2.2.1.4 Títulos valores cuya literalidad remite a otros documentos 2.2.1.5 Documentos anexos al título valor 2.2.2 La autonomía 2.2.3 Legitimación 2.2.3.1 Concepto 2.2.3.2 Legitimación activa 2.2.3.3 Legitimación pasiva Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. 2.2.4 Incorporación Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. CAPÍTULO 3. ELEMENTOS ESENCIALES GENÉRICOS DEL TÍTULO VALOR 1. Elementos del negocio jurídico 1.1 Elementos esenciales 1.2 Elementos de la naturaleza 1.3 Elementos accidentales 2. Ineficacia de los negocios jurídicos en el Código de Comercio 2.1 La ineficacia liminar 2.2 La inexistencia 2.3 La nulidad absoluta 2.4 La anulabilidad o nulidad relativa 2.5 La inoponibilidad 2.6 Nulidad parcial y nulidad en negocios plurilaterales 2.7 La conversión del acto jurídico en negocio distinto 3. Elementos esenciales comunes a todo título valor 3.1 Mención del derecho que el título incorpora 3.2 Fecha y lugar de creación del título valor 3.3 El lugar en que se cumple la obligación cambiaria: 3.4 La firma de quien lo crea 3.5 Teoría de la creación y teoría de la emisión 3.6 Crítica a la consideración del nombre del título valor como elemento esencial 3.7 Elementos esenciales del Título valor electrónico CAPÍTULO 4. CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES 1. Idea previa 2. Títulos nominativos, a la orden, y al portador 2.1 Títulos nominativos 2.2 Títulos a la orden 2.3 Títulos al portador 2.4 El título electrónico como título nominativo, a la orden y al portador 3. Títulos causales y abstractos 3.1 Títulos causales 3.2 Títulos abstractos 3.3 Importancia de que en el título se incorpore el negocio causal 4. Títulos con espacios en blanco Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 4.1 Concepto 4.1.1 La firma de quien crea el título valor o de quien tiene la intención de que el documento que suscribe absolutamente en blanco se convierta en título valor 4.1.2 El título con espacios en blanco o absolutamente en blanco 4.1.3 Las instrucciones o autorizaciones 4.2 Aspectos relacionados con los títulos en blanco 4.2.1 Quién puede llenar los espacios en blanco o el título absolutamente en blanco 4.2.2 Quién otorga las instrucciones 4.2.3 En qué término se debe completar el título 4.2.4 ¿Se requiere carta de instrucciones? 4.2.5 A quién corresponde la carga de la prueba 4.3 Transferencia de los títulos en blanco 4.4 Los títulos en blanco o con espacios en blanco en el titulo valor electrónico 5. Títulos crediticios, corporativos o de participación, y de tradición o representativos de mercancías 5.1 Títulos de contenido crediticio 5.1.1 Los intereses 5.1.1.1 Clases de intereses 5.1.1.2 Clases de tasas de interés 5.1.1.3 Quién fija las tasas máximas de interés 5.1.1.4 Sanciones por sobrepasar los límites permitidos en el cobro de intereses 5.1.1.5 Quién certifica las tasas de interés 5.1.1.6 Interés de usura 5.1.1.7 Intereses sobre intereses 5.1.1.8 Reajuste de los intereses cuando estos se han estipulado en una tasa fija y la superintendencia financiera a certificado una tasa de interés inferior a aquella 5.2 Títulos corporativos o de participación 5.3 Títulos de tradición o representativos de mercancías 6. Títulos principales y accesorios 7. Títulos simples y complejos 8. Títulos en moneda nacional o extranjera 8.1 Títulos emitidos en moneda extranjera 8.2 Pago de títulos valores en moneda extranjera 8.3 Tasas de cambio a considerar para el pago de títulos valores en moneda extranjera 9. Títulos nacionales y extranjeros 10. Títulos nominados e innominados Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 11. Diferencias entre el valor y el título valor CAPÍTULO 5. DEL ENDOSO Y SUS CLASES 1. Introducción 2. Concepto y características 3. Requisitos esenciales del endoso 3.1 El endoso debe constar en el cuerpo del título valor o en hoja adherida a él 3.2 El endoso debe cumplir una función legitimadora 3.3 Por medio del endoso se transfiere un derecho autónomo e independiente 3.4 Por el endoso no se varia el contenido del título valor 3.5 El endoso en un titulo valor electrónico 3.5.1 La entrega de un título electrónico 3.5.2 El título electrónico original 4. Sujetos del endoso 4.1 El endosante 4.1.1 Quien puede ser endosante 4.1.1.1 Endoso efectuado por representante en virtud de la voluntad del legítimo tenedor 4.1.1.2 Endoso por mandatario sin facultades para representar 4.1.1.3 Endoso por sociedades mercantiles 4.1.1.4 Endoso por factores 4.2 El endosatario 4.2.1 Quien puede ser endosatario 4.2.1.1 Personas ajenas a la relación cambiaria 4.2.1.2 Personas Intervinientes en la relación cambiaria (endoso en retorno) 4.2.1.2.1 El endosante que vuelve a ser endosatario 4.2.1.2.2 El aceptante como endosatario 4.2.1.2.3 El girador de una letra no aceptada como endosatario 4.2.1.2.4 El avalista como endosatario 5. Diversas clases de endoso 5.1 Endoso pleno y endoso limitado 5.1.1 Endoso en propiedad 5.1.2 Endoso en procuración 5.1.3 Endoso en garantía o en prenda 5.2 Endoso sin responsabilidad 5.2.1 Endoso sin responsabilidad por voluntad del endosante Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 5.2.2 El endoso en procuración como endoso sin responsabilidad 5.2.3 La transferencia por recibo produce efectos de endoso sin responsabilidad 5.2.4 La transferencia por medio distinto del endoso produce efectos de endoso sin responsabilidad 5.2.5 El endoso judicial produce efectos de endoso sin responsabilidad 5.2.6 El endoso posterior al vencimiento como endoso sin responsabilidad 5.2.7 Endoso legal y endoso entre bancos 5.3 Endoso completo y endoso incompleto 5.3.1 Endoso completo 5.3.2 Endoso incompleto o en blanco 5.3.3 Endoso al portador 6. El endoso y la cesión CAPÍTULO 6. DE LA FIRMA Y SUS MODALIDADES 1. Concepto 2. Firma en materia comercial 3. Características de la firma 3.1 La firma debe ser autógrafa 3.2 La firma identifica e individualiza a quien la impone 3.3 La firma recoge la declaración de voluntad del suscriptor 3.4 La firma confiere valor probatorio a los documentos 3.5 La firma debe ser impuesta por persona capaz 4. Firma en materia de títulos valores 4.1 Características de la firma cambiaria 4.1.1 Presunción de autenticidad de la firma cambiaria 4.1.2 La declaración de obligarse cambiariamente con la firma 5. Modalidades de la firma 5.1 Firma por representante o mandatario 5.1.1 Firma por representantes legales de sociedades comerciales y por factores 5.1.2 Firma de títulos valores por mandato aparente 5.1.3 Firma a nombre de otro sin poder 5.2 Firma coadyuvada por un tercero 5.2.1 Firma por acomodamiento 5.2.2 Firma a ruego 5.2.3 Firma electrónica y digital 5.2.4 Eficacia de la obligación cambiaria en un título valor electrónico Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. CAPÍTULO 7. DE LAS GARANTÍAS PERSONALES 1. Función de las garantías 2. El aval 2.1 Etimología 2.2 Origen del aval 2.3 Función económica del aval 2.4 Naturaleza jurídica del aval 2.5 Concepto de aval 2.6 Sujetos del aval 2.6.1 El avalista 2.6.2 El avalado 2.7 Notas características del aval 2.8 Formalidades del aval 2.9 En qué lugar debe incorporarse el aval 2.10 Fórmula en la que se debe expresar el aval 2.11 La firma del avalista 2.12 Inobservancia de las formalidades del aval 2.13 Excepciones del avalista frente al tenedor 2.14 Cuando se extingue la obligación del avalista 2.15 La firma por acomodamiento 2.16 El aval y la fianza 2.17 El aval y el endoso 2.18 El avalista en los títulos valores 3. El codeudor solidario 3.1 Noción de codeudor solidario 3.2 Efectos jurídicos de la solidaridad entre obligados en un mismo grado 3.3 Renuncia a la prescripción e interrupción a la prescripción 3.3.1 Renuncia a la prescripción 3.3.2 Interrupción de la prescripción 4. Pago parcial de un título valor CAPÍTULO 8. DEL TENEDOR EN LOS TÍTULOS VALORES 1. Introducción 2. El tenedor en los títulos valores 3. El tenedor legítimo 4. El tenedor de buena fe (simple y cualificada o exenta de culpa) Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. 5. El tenedor de buena fe y el tenedor de buena fe exenta de culpa en el campo penal 6. Tenedores colectivos (conjunción gramatical y/o) Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. SECCIÓN SEGUNDA. DE LOS TÍTULOS VALORES EN PARTICULAR CAPÍTULO 1. LETRA DE CAMBIO 1. Reseña histórica 2. Función económica 3. Concepto 4. Clasificación de las letras de cambio 4.1 Documentaria 4.2 Domiciliaria 4.3 Incompleta 4.4 En blanco 5. Sujetos 5.1 Librador o girador 5.2 Librado o girado 5.3 Tenedor o tomador 6. Requisitos de la letra de cambio 6.1 Requisitos de fondo 6.1.1 Capacidad o habilidad para ejercer el comercio 6.1.2 Consentimiento 6.1.3 Causa 6.1.4 Objeto 6.2 Requisitos de forma 6.2.1 Orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero 6.2.2 Nombre del girado 6.2.3 Indicación de si es pagadera a la orden o al portador 6.2.4 Forma de vencimiento 6.2.5 La expresión de que es letra de cambio 7. Aceptación de la letra de cambio 7.1 Concepto 7.2 Características 7.2.1 Acto jurídico unilateral 7.2.2 Acto cambiario 7.2.3 Abstracto Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 7.2.4 No es necesaria 7.2.5 Total o parcial 7.2.6 Pura y simple 7.2.7 Irrevocable 7.3 Requisitos 7.4 Presentación para la aceptación 7.4.1 Potestativa 7.4.2 Obligatorio 7.4.3 Innecesaria 7.4.4 Prohibida 7.5 Tiempo para la aceptación 7.5.1 En las letras giradas a la vista 7.5.2 En las letras giradas a día cierto, determinado o no 7.5.3 En las letras giradas a día cierto después de la fecha 7.5.4 En las letras giradas con vencimientos ciertos y sucesivos 7.5.5 En las letras giradas a día cierto después de la vista 7.6 Lugar de la presentación para la aceptación 7.7 Efectos 7.8 Clases de aceptación 7.8.1 Aceptación rehusada 7.8.2 No aceptación 7.8.3 Negativa de aceptación 7.8.4 Aceptación parcial 8. Pago de la letra de cambio 8.1 Presentación para el pago 8.2 Tiempo para la presentación 8.3 Término de la presentación para pago de la letra a la vista 8.4 Lugar para la presentación 8.5 Sujetos que participan 8.6 Formas de pago 8.6.1 Pago total 8.6.2 Pago parcial 8.6.3 Pago anticipado 8.6.4 Pago mediante depósito 8.6.5 Pago por consignación Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 8.7 Efectos del pago total 9. Cláusulas especiales en la letra de cambio 9.1 Cláusula de interés 9.2 Cláusula de interés sobre interés 9.3 Cláusula de cambio 9.4 Cláusula de documento contra aceptación o pago 9.5 Cláusula de valor recibido 9.6 Cláusula “no a la orden” 9.7 Cláusula de exoneración de responsabilidad del girador 9.8 Cláusula “sin protesto” 9.9 Cláusulas de “no aceptable” y “no negociable” 9.10 Cláusula de recomendatario 10. El protesto 10.1 Concepto 10.2 Características 10.3 Clases 10.4 Quien debe solicitarlo 10.5 Contenido y realización del protesto 10.6 Lugar donde debe hacerse 10.7 Efectos 10.8 Término en que debe realizarse 10.9 El protesto bancario 11. Noticia de aviso o rechazo 11.1 Concepto 11.2 Término en que debe darse el aviso 11.3 Efectos de la omisión 12. Prescripción de la acción cambiaria 12.1 Frente a los endosantes 12.2 Frente al último tenedor 12.3 Frente al girado CAPÍTULO 2. EL PAGARÉ 1. Reseña histórica 2. Función económica 3. Concepto 4. Sujetos Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. 5. Características 6. Requisitos del pagaré 6.1 Esenciales 6.2 Requisitos no esenciales 7. Pago 7.1 Aceleración del pago 8. Protesto 9. Clases de pagarés 10. Normas de la letra de cambio aplicables al pagaré 11. Diferencias entre la letra de cambio y el pagaré 12. Acción cambiaria 12.1 Acción de regreso 12.2 Acción directa 12.3 Prescripción y caducidad de las acciones cambiarias Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. CAPÍTULO 3. LA LIBRANZA 1. Concepto 2. Sujetos 3. Requisitos 4. Obligaciones 4.1 Obligaciones del beneficiario 4.2 Obligaciones de la entidad pagadora 4.3 Obligaciones de la entidad operadora 5. Condiciones de los créditos de libranza CAPÍTULO 4. FACTURAS CAMBIARIAS 1. Reseña histórica 2. Función económica 3. Concepto 4. Sujetos 5. Características de la factura 5.1 Es un título a la orden 5.2 Es un título causal 5.3 Es un título abstracto 5.4 Es un título de contenido crediticio 6. Requisitos Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 6.1 Requisitos generales 6.2 Requisitos especiales 6.3 Requisitos específicos 7. Omisión de los requisitos de la factura 8. Aceptación de la factura 8.1 Aceptación expresa 8.2 Aceptación tácita 9. Negociabilidad de la factura 10. Pago 10.1 Cláusula aceleratoria 11. Aplicación de normas relativas a la letra de cambio 12. Diferencias entre la factura cambiaria y la letra de cambio 13. Acción cambiaria y excepciones CAPÍTULO 5. EL CHEQUE 1. Reseña histórica 2. Función económica 3. Concepto 4. Sujetos 4.1 El Librador 4.2 El librado 4.3 El beneficiario 5. Cuenta corriente 6. Requisitos formales esenciales 7. Negociabilidad de los cheques 8. Provisión de fondos 9. Presentación y pago del cheque 9.1 El pago 9.2 Pago parcial y sanción por no pago 9.3 Términos para la presentación del cheque para el pago, pago por fuera de término y efectos de la no presentación en término 9.3.1 Pago por fuera de termino a cargo del librador 9.3.2 Efectos de la no presentación del cheque dentro del término 9.4 Presentación en cámara de compensación 9.5 Sanción por no pago sin justa causa 9.6 El protesto Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. 9.6.1 Efectos del protesto 9.6.2 Requisitos del protesto 10. Revocabilidad del cheque 11. Responsabilidad por el pago de cheques falsos, adulterados o perdidos 12. Caducidad del cheque y la prescripción 12.1 Renunciabilidad de la caducidad y la prescripción 12.2 Suspensión de la caducidad e interrupción de la prescripción 13. Cheques especiales 13.1 Cheque cruzado 13.2 Cheque para abono en cuenta 13.3 Cheque certificado 13.4 Cheque con provisión garantizada 13.5 Cheques de gerencia 13.6 Cheque de viajero 13.7 Cheque fiscal 14. Acción penal SECCIÓN TERCERA. PROCEDIMIENTOS CAMBIARIOS Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. CAPÍTULO 1. ACCIÓN CAMBIARIA 1. Acción cambiaria 2. Procedencia de la acción cambiaria 3. Acción cambiaria directa y de regreso 4. Cobro extrajudicial 5. Caducidad de la acción cambiaria 6. Prescripción de la acción cambiaria CAPÍTULO 2. EXCEPCIONES A LA ACCIÓN CAMBIARIA 1. Concepto 2. Cuáles son las excepciones cambiarias 2.1 En qué consiste la excepción cambiaria que se funda en el hecho de no haber sido el demandado quien suscribió el título 2.2 En qué consiste la excepción cambiaria de incapacidad del demandado al suscribir el título 2.3 En qué consiste la excepción cambiaria de falta de representación o poder bastante de quien haya suscrito el título a nombre del demandado Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. 2.4 En qué consiste la excepción cambiaria sobre la omisión de los requisitos que debe contener el título que la ley no supla expresamente 2.5 En qué consiste la excepción cambiaria de alteración del texto del título 2.6 En qué consiste la excepción cambiaria que se funda en la no negociabilidad 2.7 En qué consiste la excepción cambiaria que se funda en quitas o en pago total o parcial siempre que conste en el título 2.8 En qué consiste la excepción cambiaria de consignación o depósito del importe del título valor 2.9 En qué consiste la excepción cambiaria que se funda en la cancelación judicial del título o en orden judicial de suspender su pago 2.10 En qué consiste la excepción cambiaria de caducidad y prescripción, y la falta de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción 2.11 Excepción por falta de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción 2.12 En qué consiste la excepción cambiaria de falta de entrega o de entrega sin intención de hacer negociable el título 2.13 En qué consiste la excepción que permite oponer el negocio de origen o de creación, o de transferencia del título valor contra el demandante que haya sido parte en el respectivo negocio o contra cualquier otro demandante que no sea tenedor de buena fe exenta de culpa 2.14 Las demás personales que pudiere oponer el demandado contra el actor CAPÍTULO 3. PAGO CON TÍTULOS VALORES, ACCIONES CAUSALES Y LA ACCIÓN DE Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. ENRIQUECIMIENTO CAMBIARIO 1. Pago con títulos valores 2. Aproximación internacional 3. Regulación nacional 3.1 Regulación remisionista 3.2 Regulación general 4. Alcance del artículo 882 del Código de Comercio 4.1 ¿Existe contradicción entre los artículos 643 y 882 del Código de Comercio? 4.2 ¿Está obligado el acreedor a recibir títulos valores como forma de pago? 4.3 ¿Qué requisitos deben darse para que se entienda extinguida la obligación mediante la entrega de títulos valores? 4.4 ¿Qué consecuencias acarrea la condición resolutoria prevista en el artículo 882 del Código de Comercio? 4.5 ¿A partir de qué momento se entiende extinguida la obligación para cuyo pago se entregaron al acreedor títulos valores de contenido crediticio? Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 4.6 Si el título es rechazado o no pagado, ¿a partir de qué momento se entiende que el deudor está en mora del cumplimiento de la obligación causal? 4.7 ¿Cuáles alternativas jurídicas tiene el acreedor que recibió como medio de pago un título que fue rechazado o no pagado? 4.8 ¿Cuáles son las condiciones necesarias para que proceda la acción causal de una obligación para cuyo pago se entregó un título valor de contenido crediticio? 4.9 ¿Qué ocurre cuando la acción cambiaria directo o de regreso del título dado en pago prescribe o caduca? 4.10 ¿Cuál es la finalidad de la acción de enriquecimiento cambiario? 4.11 ¿Qué requisitos deben confluir para que proceda la acción de enriquecimiento cambiario? 4.12 ¿Cuál es el término de prescripción de la acción de enriquecimiento cambiario y desde qué momento se cuenta? 4.13 ¿La acción de enriquecimiento cambiario vulnera el principio constitucional del non bis in idem? 4.14 Para probar el empobrecimiento o el enriquecimiento, ¿basta allegar el título al proceso? CAPÍTULO 4. COBRO DEL TÍTULO VALOR 1. Títulos ejecutivos 2. Requisitos del título ejecutivo 3. Etapas del proceso ejecutivo 3.1 Demanda ejecutiva 3.2 Mandamiento de pago 3.3 Actitudes del demandado frente al mandamiento de pago 3.4 Excepciones previas y de fondo 3.5 Medidas cautelares 3.5.1 Solicitud de medidas cautelares en el proceso ejecutivo CAPÍTULO 5. REPOSICIÓN, CANCELACIÓN Y REIVINDICACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES 1. Introducción 2. Cancelación 3. Reposición 4. Reivindicación 5. Procedimiento de cancelación y reposición de un titulo valor 5.1 Legitimación para adelantar el trámite - partes del procedimiento 5.2 Trámite de la solicitud de cancelación y reposición Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. 6. Demanda de reposición, cancelación y reivindicación 6.1 Juez competente 6.2 Legitimación demanda de cancelación y reposición – partes del proceso 6.3 Procedimiento demanda de cancelación y reposición 6.4 Efectos de la cancelación y reposición 6.5 Vencimiento del nuevo titulo 7. Demanda de reivindicación 7.1 Legitimación en la demanda de reivindicación 7.2 Procedimiento demanda de reivindicación 8. La reposición, cancelación y reivindicación de títulos electrónicos Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. PARTE 2. NO SON TÍTULOS VALORES Introducción 1. Carta de porte y conocimiento de embarque 1.1 Contrato de transporte 1.2 Función Económica 1.3 Concepto 1.4 Sujetos 1.5 Características comunes de la carta de porte y el conocimiento de embarque 1.6 Requisitos de la carta de porte y el conocimiento de embarque 1.7 Acción Cambiaria 2. Certificado de depósito y bono de prenda 2.1 Contrato de depósito 2.2 Función económica de los certificados de depósito y los bonos de prenda 2.3 Concepto de certificado de depósito y bono de prenda 2.4 Requisitos del Certificado de depósito y bono de prenda 2.5 Cobro del bono de prenda Conclusiones Bibliografía Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. PRÓLOGO Leí la primera edición del libro De los títulos valores del profesor Lisandro Peña Nossa a comienzos de la década de los ochenta, hace unos buenos lustros. Conociendo esta circunstancia, el profesor Peña tuvo la gentileza de enviarme el original de la décima edición, el cual trae enormes cambios y novedades, con el fin de que le hiciera una introducción. Dada mi escasa experiencia en los campos del derecho comercial y el financiero, le presenté excusas, pues carezco de las competencias intelectuales para introducir, como lo amerita, esta novedosa y reflexiva edición, ahora titulada De los títulos valores y de los que No son títulos. Pese a esto, y con una generosidad enorme, el autor ha aceptado que haga una anecdótica presentación de la misma. De aquella primera lectura mantengo en la memoria algunas de las características del libro: su sencillez, los ejemplos con los que ilustraba muchos de los temas difíciles de comprender y lo completo del contenido. En la presente edición esas características se mantienen, pues el lenguaje es muy claro y pertinente, sin los rodeos y giros con los que frecuentemente se redacta la doctrina jurídica, de fácil acceso al estudiante novato y de agradable comprensión para el abogado experto. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. La enseñanza del derecho en los llamados sistemas de derecho continental, se realiza siguiendo el método deductivo, pues su punto de partida es la generalidad de la norma y la teoría que la sustenta, para llegar a lo particular, que, en la mayoría de los cursos, los profesores dejan a la imaginación del alumno. Proponer ejemplos que expliquen la interpretación y aplicación de las normas objeto de una lección académica es algo de gran importancia metodológica, pues cierra el círculo del aprendizaje en el alumno y evita que se limite a la mera teoría. El profesor Peña, en su libro, recurre con frecuencia a estos, complementando de esta forma la correcta comprensión de las instituciones que explica. La presente edición es quizás la más completa dentro del conjunto de estudios sobre los títulos valores en nuestro país. Comienza con el recuento histórico de la génesis de estos documentos y cómo sirvieron para fomentar y hacer más confiable el comercio a grandes distancias y en mercados muy disímiles durante la Edad Media europea. Luego, analiza uno a uno los elementos y características generales de estos títulos, exponiendo la teoría general sobre los mismos. Después profundiza sobre cada uno de los títulos valores tipificados en el Código de Comercio Colombiano, así como los diferentes aspectos procedimentales para su ejecución. Por último, concluye en una novedosa teoría alrededor de un grupo de estos, que al ser emanación de los contratos subyacentes, carecen de la totalidad de los elementos para poderlos considerar unos verdaderos títulos valores, a saber, la carta de porte y el conocimiento de embarque, que se expiden como consecuencia del contrato de transporte, y el certificado de depósito y el bono de prenda, como consecuencia del contrato de depósito. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. En el tiempo que ha transcurrido desde la aparición del libro del profesor Peña Nossa hasta esta edición, muchas cosas han cambiado en la vida cuotidiana de todos nosotros y de quienes se dedican al comercio y, por lo tanto, de las realidades que la ley busca regular. Una de ellas, que es tratada en diferentes capítulos del libro, es la aparición de los documentos electrónicos, o para decirlo con la ley 527 de 1999, de los mensajes de datos y los efectos jurídicos que ellos tienen en las relaciones entre las personas. Comúnmente se acepta que todo lo que se haga por escrito, en papel, tiene los mismos efectos que aquello que se hace a través de mensajes de datos, de forma digital o cualquier otro medio físico o virtual que pueda ser comprendido directamente por los sentidos del ser humano. Este aforismo, se conoce como la equivalencia funcional entre el mensaje de datos y el documento escrito, que para algunos es incluso un principio del derecho. La nueva realidad de las comunicaciones a partir de la revolución digital, y la expedición de la ley 527 de 1999 que consagra la regla de la equivalencia funcional citada. Esta ley tiene especial importancia en materia de títulos valores en varios aspectos. En primer lugar, a nivel de la creación de estos, pues la incorporación del derecho ya no consta en la carátula sino en un mensaje de datos que solo se puede conocer a través de la máquina correspondiente. Por otra parte, la dificultad de la firma electrónica, que legalmente difiere de la firma digital. Por último, en la suscripción del respectivo título digital por los diferentes intervinientes en su emisión o circulación, pues parte del mercado de valores se halla desmaterializado y los títulos electrónicos se archivan, por decirlo así, en un solo repositorio. En la práctica, lo que circula son las órdenes dadas al operador del repositorio (generalmente contenidas en mensajes de datos) para que registre las diferentes operaciones que se hacen con el título desmaterializado. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Esta nueva realidad ha generando nuevos e impensados problemas de aplicación práctica a todas las transacciones, y en forma muy especial de los títulos valores, aspectos que analiza en su libro el profesor Peña. El Colegio de Abogados Rosaristas, cuerpo que congrega a los egresados de la Facultad de Jurisprudencia, se congratula con el Dr. Lisandro Peña Nossa, miembro del Colegio desde su fundación, quien es además Profesor Emérito de la universidad por más de treinta y cinco años. Felicitaciones por la décima edición del ya clásico texto en este importante tema del derecho comercial, y lo presento al mundo académico y del ejercicio de la abogacía como un excelente aporte en la construcción doctrinaria de la institución jurídica de los Títulos Valores. Bogotá, enero de 2016. Enrique José Arboleda Perdomo Presidente Colegio de Abogados Rosaristas Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. SECCIÓN PRIMERA DE LOS TÍTULOS VALORES EN GENERAL CAPÍTULO 1 Antecedentes, evolución histórica y sistemas cambiarios Anota el profesor Francesco Galgano que la “historia del derecho mercantil es la historia de un modo especial de crear derecho: la historia del particularismo que ha caracterizado la regulación normativa de las relaciones mercantiles, y que la distingue de la regulación normativa de cualquier otro tipo de relaciones sociales”1. Los títulos valores, como institución del derecho mercantil, no son ajenos a una evolución histórica que denota su surgimiento como respuesta a las necesidades de los comerciantes para mitigar riesgos de seguridad, imprimir mayor certeza a las transacciones, agilizar la movilización de la riqueza, utilizar mecanismos más prácticos y acordes a las necesidades de los negocios. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Desde la perspectiva jurídica los títulos valores lograron imprimir mayores ventajas frente a la cesión de créditos porque: (1) su naturaleza jurídica de bien mercantil permite formas de negociación más ágiles y seguras; (2) materializaron la objetivación del derecho de manera que la efectividad de los mismos frente a un tercero de buena fe se desvincula de consideraciones personales; (3) confiere mayor certeza en la negociación, pago y garantía; y (4) dan mayores opciones al último tenedor de hacer efectivo el derecho, pues puede iniciar acción cambiaria de cobro contra todos los que con anterioridad a él se hayan obligado cambiariamente. Para un mejor entendimiento respecto de los diferentes apelativos con los que la costumbre mercantil, ha dado a conocer los documentos que nuestro Código de Comercio denomina títulos valores, consideramos pertinente referirnos de una manera somera a los antecedentes históricos del derecho cambiario. Creemos que de esta manera se podrá apreciar cómo la noción de título valor es el resultado de una elaboración por parte de eruditos comerciantes que vieron la necesidad de unificar la diferente terminología utilizada, así como sus elementos, con el objeto de internacionalizar el uso de estos documentos, que nacieron como instrumentos para facilitar el comercio. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Nótese que las instituciones jurídicas son respuesta a las necesidades de un momento dado y sus fundamentos perduran en el tiempo constituyéndose en la columna vertebral de la materia. No obstante, poco a poco el legislador ha venido reconociendo nuevas figuras como los valores y recientes escenarios como la creación y negociación electrónica de títulos valores y los valores. Con todo, ello no significa que las tradicionales instituciones hayan desaparecido. Al contrario, ellas son acumulativas y será el operador del derecho quien definirá cuál es la más pertinente para satisfacer sus necesidades. 1. Antecedentes Es sabido que el comercio existía en Roma, pero los juristas romanos no se ocuparon de la normatividad, por considerar la actividad mercantil indigna de su condición. En la época imperial, los romanos poseían el concepto de banco y banquero y se conocía la noción de cambium trayecticium, sin tener la noción del derecho incorporado a un documento. Varios tratadistas, entre ellos el jurista español Luis Muñoz y el colombiano Esteban Jaramillo Schloss, coinciden en ubicar el origen del derecho cambiario en la Edad Media, época en que nace la letra de cambio. En las ciudades mercantilistas del norte de Italia y el Mediterráneo, (siglos XII y XIII) en las llamadas Ferias (Francia, Italia, España) se siente la necesidad de crear instrumentos que faciliten la circulación del dinero y otros valores. Es así como se erigió la figura del “cambista” (campsor = deudor), quién recibía el dinero de su cliente, confesaba ante notario la recepción y se obligaba al mismo tiempo a que su representante entregara el dinero en el lugar y fecha convenidos y a la persona indicada por el cliente. La función jurídica de este instrumento era probatoria, ya que hacía contar la existencia de un contrato de cambio y se considera que este es el antecedente de la letra de cambio2. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. En el siglo XIV aparece el antecedente del pagaré, conocido como promissio ex causa cambii: el cual consistía en una confesión ante notario de ser sujeto activo de un crédito por razón del cambio y la promesa formal de quién es deudor de hacer el pago en día cierto. En el siglo XVII la letra de cambio se convierte en título circulante, siendo su función permitir la circulación, transferencia o negociación de los bienes en forma rápida, transformándolos en valiosos instrumentos para el comercio. Es importante mencionar como fuente del derecho cambiario moderno, la ordenanza francesa de 1673, conocida como L´Édit de Colber, promulgada por Luis XIV, cuyos principios fueron a su vez seguidos por las Ordenanzas de Bilbao, vigentes en nuestro ordenamiento hasta después de la independencia. Como aportes importantes de la ordenanza francesa al derecho cambiario, podemos nombrar la cláusula a la orden, el endoso, la aceptación, la cláusula de cambio. A esta última se le atribuye el surgimiento de la diferencia entre el instrumento cambiario, independiente del contrato de cambio. Surge el concepto de autonomía como característica de todos los títulos mediante la norma de inoponibilidad de excepciones por el Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. deudor respecto de un tenedor diferente al original. Los principios de las ordenanzas de Luis XIV dieron origen a diferentes desarrollos jurídicos, a saber: el sistema continental (Francia, Alemania, España, Italia), el sistema anglosajón (Inglaterra) y el angloamericano (Estados Unidos). En Francia, el Código de Comercio de Napoleón de 1807 se inspiró en la ordenanza de Luis XIV y esta doctrina influyó de manera especial en el sistema italiano, siendo su código de 1882 copia del francés. Sin embargo, hasta 1935 el sistema rechazó la idea de “abstracción” (característica del sistema alemán), como consecuencia de la introducción en las leyes internas del país y de los principios de la ley uniforme de Ginebra de 1930. La teoría moderna de los títulos valores de autores italianos, tiene su fundamento en el pensamiento alemán, y en especial en la ordenanza de cambio, cuyos principios fueron incorporados en el Código de Comercio de los estados alemanes. Esta obra fue incorporada en legislaciones internas de países como Suiza, Bulgaria, Japón, Portugal y Rumania. Para nuestro ordenamiento es de vital importancia referirnos al sistema español, en especial a las Ordenanzas de Bilbao, que como ya hemos mencionado, formaron parte del sistema jurídico de la época de la Independencia. El sistema español se inspiró en la necesidad de hacer de la letra de cambio un título de crédito eficaz, independiente de la concepción del cambio trayecticio. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. En el siglo XIX el alemán Einert concibe la idea del título y la obligación abstra, inspirándose a su vez la ordenanza alemana de 1848. Aun cuando fueron los autores alemanes, Heineccius y Einert, quienes formularon los principios de los títulos valores, es a los autores italianos Cesare Vivante, Tullio Ascarelli y Francesco Messineo a quienes se les atribuye la doctrina del moderno derecho cambiario, siendo además en Italia donde florecen en la Edad Media las más antiguas empresas dedicadas al desarrollo de la función cambiaria y donde surge el cheque, otro título negociable, como orden de pago contra depósitos bancarios. 2. Derecho Cambiario en Colombia La legislación española (Ordenanzas de Bilbao), continuó vigente en nuestro ordenamiento hasta bien avanzado el siglo XIX. Solo hasta el año 1853 se adoptó el primer Código de Comercio para la República de la Nueva Granada, fiel copia del modelo español, a su vez inspirado en el Código de Napoleón. Es decir, que al adoptar nuestro país este código de 1853, adquiere vigor en Colombia, el Código francés. Con la desintegración política nacional, durante los regímenes de la Confederación y la Constitución de Rio Negro, se permitió a los estados adoptar su propia legislación en materia de comercio terrestre. De los diferentes códigos que surgieron, la mayoría copias del mismo Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. código de 1853 y del código español de 1829, sobresale el Código de Comercio Terrestre del Estado de Panamá, tomado del Código de la República de Chile de 1865, el cual a su vez se debe a José Gabriel Ocampo, jurista argentino, cuyas fuentes fueron el Código Francés de 1807 y el Código Español de 1829. Después de la Guerra Civil de 1885, en 1887 el Código de Panamá fue adoptado como Código de Comercio Nacional siendo entonces nuestro segundo Código de Comercio, después del de 1853. De lo expuesto, vemos como este código tuvo una marcada influencia francesa, ajena al sistema de los instrumentos negociables del derecho angloamericano. Después de 35 años de vigencia, se vio la necesidad de considerar cambios en la materia. Es así como el gobierno del general Pedro Nel Ospina contrata una misión financiera presidida por Edwin Kemmerer, la cual recomienda la Ley 46 de 1923 y adopta el sistema angloamericano de los instrumentos negociables que, como hemos visto, es un sistema distinto al que veníamos aplicando, de marcada influencia francesa. En consideración a este cambio, la misma Ley 46 de 1923 en su artículo 192 consideró: El gobierno dispondrá [...] que se haga una edición de ella, junto con los títulos décimo y undécimo del Código del Comercio, y las leyes que lo adiciona y reforman, como también las disposiciones legales sobre cheques, y con rigurosa concordancia [...] se anotarán las reformas hechas por la presente ley, a cada una de las disposiciones anteriores a ella [...] Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Desafortunadamente, este mandato no fue cumplido, y el nuevo sistema fue difícil de acoplar al ya existente, debiéndose haber considerado un “periodo de transición”. A pesar de las dificultades de integración de los dos sistemas, es innegable el avance que esta ley marcó en el desarrollo de nuestro sistema cambiario y rigió por cerca de 40 años. Antes de la promulgación de nuestro actual Código del Comercio (Ley 410 de 1971), especialistas reconocidos fueron encargados de llevar a cabo una revisión de nuestro derecho comercial, y fue así como se llegó a la conclusión de que Colombia debía formar parte del movimiento de integración latinoamericana, especialmente en el derecho comercial. Esta es la razón por la cual nuestro Código adopta el proyecto uniforme de títulos-valores para América Latina. En razón de que la locución “títulos de crédito” solo comprende los de contenido crediticio, por recomendación de juristas argentinos se adoptó la de “títulos valores”, que comprende también los títulos corporativos y los representativos de mercancías. En los trabajos preparatorios de este proyecto de Ley Uniforme, se llevaron a cabo debates en reuniones de expertos organizadas por el Instituto para la Integración de América Latina (INTAL). A su vez el INTAL consultó al Instituto Centroamericano de Derecho Comparado, entidad que ya había redactado un proyecto sobre títulos valores para los Estados miembros del Mercado Común Centroamericano. Su autor era el profesor Raúl Cervantes Ahumada, quién se había Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. inspirado en el derecho continental europeo, en especial en las leyes uniformes aprobadas en Ginebra en 1930 sobre letra de cambio y pagaré y sobre cheques en 1931, así como en la experiencia mexicana en la aplicación de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932. Esta es la razón por la que el INTAL encomendó al profesor Cervantes Ahumada la tarea de estructurar un anteproyecto. Presentado el anteproyecto, el INTAL solicitó la colaboración de comercialistas de renombre, de diferentes países: Argentina (Héctor Cámara, Ignacio Winizky, Rodolfo Fontanarrosa), Colombia (Alberto Zuleta Ángel), de Chile (Rafael Lasalvia Copene) y otros de Brasil, Bolivia, y Venezuela, y llevó a cabo una reunión en la que los especialistas confrontaron el anteproyecto presentado por el profesor Cervantes Ahumada con: – Las Leyes Uniformes de Ginebra, sobre letras de cambio, pagarés y cheque. – El Proyecto Centroamericano sobre Ley Uniforme de títulos valores. – La legislación sobre títulos de crédito e instrumentos negociables de los diferentes países latinoamericanos. – Los proyectos de ley sobre la materia en varias naciones de esta área del mundo. – Informes de los juristas previamente consultados. Como consecuencia de esta reunión y considerando las modificaciones sugeridas por los juristas, el mismo profesor Cervantes Ahumada redactó el proyecto definitivo. El director del INTAL envió el proyecto al Parlamento Latinoamericano con la siguiente nota: Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Confiamos que este proyecto de Ley Uniforme de títulos valores para América latina será sometido a la consideración de los gobiernos respectivos a efectos de que sea adoptado, y contribuya así a la creación de las bases jurídicas necesarias para la intensificación del intercambio de bienes y capitales en la región y la formación del Mercado Común Latinoamericano. En 1968, en Colombia se designó una comisión para revisar el Proyecto de Código de Comercio, que había sido presentado ante el Senado en 1958. Esta Comisión actuó desde octubre de 1968 hasta febrero de 1971, y en ella se suscitó un debate entre los doctores Emilio Robledo Uribe, Álvaro Pérez Vives y Gabriel Escobar Sanín, partidarios de actualizar, complementar y adaptar la Ley 46 de 1923 sobre instrumentos negociables a las nuevas necesidades del país, de una parte, y de la otra, Hernando Tapias Rocha, Samuel Finkielsztein y José Ignacio Narváez García, pregoneros de la conveniencia de introducir en el ordenamiento mercantil una regulación integral de los títulos valores más acorde con el sistema legislativo latino, tomando como modelo y documento principal de referencia el Proyecto del INTAL.3 El debate de la Comisión concluyó con el acuerdo de acoger el Proyecto INTAL, como base de estudio y discusión, pero haciendo las adiciones y sustituciones que se consideraran de conveniencia general. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. El articulado definitivo ostenta los lineamientos, la estructura y los principios fundamentales del Proyecto INTAL. El orden y distribución de sus partes es idéntica y en ambos se observa una parte que contiene reglas de carácter general para estos instrumentos jurídicos y luego la regulación particular para cada uno de ellos. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. CAPÍTULO 2 Concepto de título valor y sus principios rectores 1. Terminología utilizada para designar al título valor Resulta variada la terminología que tanto la legislación como la doctrina le han venido dando a lo que hoy en nuestro ordenamiento jurídico conocemos como título valor. Esto obedece a la característica que se quiere destacar de tales documentos, dependiendo del sector desde donde se mire. Así por ejemplo, encontramos vocablos tales como “efectos de comercio”, “valores mobiliarios”, “papeles valores”, “instrumentos negociables”, “títulos circulatorios”, “títulos de crédito”, “títulos valores”, entre otros. La expresión “efectos de comercio”, aunque en verdad estos documentos sean el producto de las diferentes operaciones que surgen en el tráfico mercantil, es de contenido genérico toda vez que no solo los títulos valores derivan su existencia de la actividad mercantil, pues de ella también se originan figuras tales como los contratos, las garantías, los intereses, indemnizaciones etc., siendo imprecisa la denominación. Además, la misma no destaca la característica más importante de estos instrumentos, cual es la de que incorporan un valor económico. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Los títulos valores por sí son valores mobiliarios, pues son documentos creados para circular de un lugar a otro tanto física como jurídicamente. Así mismo son papeles valores, pues es el documento físico el que materializa un derecho incorporal de índole patrimonial. La designación de “instrumentos negociables”, al igual que la de “títulos circulatorios”, indica la potencialidad de estos papeles para circular, incluso cuando algunos autores, para controvertir estas expresiones, sostengan que los títulos no siempre circulan como en los casos en que se insertan cláusulas que limitan la negociación, como por ejemplo, no a la orden, no endosables, etc. Esto comporta una excepción a la circulación, sin que por ello podamos hablar que no todos los títulos están destinados a circular. La denominación “títulos de crédito” es un poco inexacta, toda vez que no todos los títulos valores incorporan un derecho de crédito, como ocurre con los certificados de depósito en donde el documento consigna los derechos que tiene el depositante sobre las mercancías depositadas en el almacén general (artículo 757), pero no sobre un crédito propiamente dicho. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Nuestra legislación mercantil luego de utilizar el calificativo de instrumentos negociables en la Ley 46 de 1923, acogió en el Código de Comercio la denominación de títulos valores acogida en el proyecto INTAL de 1967. Para entender con una mayor claridad la expresión “título valor”, es preciso determinar que se entiende por cada uno de estos términos, tanto en lenguaje común como desde el punto de vista jurídico. Se entiende por título: “Causa, razón, motivo o pretexto. Documento jurídico en el que se otorga un derecho o se establece una obligación.” De la definición transcrita se observa que un título es aquel que ocasiona, origina, o motiva alguna cosa, es decir, de donde se parte para obtener algún resultado. Desde el punto de vista jurídico es un documento en el que se consigna un derecho o una obligación. Por valor tenemos: “grado de utilidad o aptitud de las cosas para satisfacer las necesidades o proporcionar bienestar o deleite. Cualidad de las cosas en cuya virtud se da por poseerlas cierta suma de dinero o algo equivalente”.4 Vemos entonces que el valor es subjetivo, pues aquello que le proporciona utilidad a una persona puede no traer mayor beneficio para otra. Pero puede suceder que una cosa ni siquiera le reporte utilidad a alguien, pero tiene un valor sentimental bien sea porque fue un regalo de un ser querido o porque la adquirió en determinadas condiciones. Pero las cosas también tienen un valor económico, esto es, el equivalente en dinero, por el cual se pueden negociar en el comercio. Es pues el contenido económico de las cosas el que interesa al mundo del derecho. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. De la unión de estas dos palabras surge el neologismo título valor, reinante en nuestro ordenamiento jurídico. Se presenta entonces la existencia de un documento con características propias para su validez, cuya función es la de servir como instrumento para materializar un derecho incorporal de contenido económico. De allí nace la dependencia entre documento y derecho, en donde este deriva su existencia de aquel, creándose una interrelación que no permite al uno apartarse del otro. Pero la nota relevante en este papel escrito, es que al consignar el derecho se convierte en un bien de naturaleza patrimonial, como tal susceptible de negociación y gravámenes. El documento antes de la incorporación no comporta mayor importancia económica, así como el derecho sin estar plasmado en el documento no goza de vida jurídica. 2. Noción de título valor Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Una de las tareas más difíciles no solo en el mundo jurídico sino en cualquier área del conocimiento, es la de definir de forma precisa un determinado concepto. Así ha ocurrido con la noción de título valor, tanto en la legislación como en la doctrina especializada. Connotados tratadistas han proferido distintas definiciones, unos con mayor éxito que otros, pues no siempre se logra incluir en la definición todos los rasgos característicos del concepto que nos ocupa. El comercialista español profesor Joaquín Garrigues, señala que: “El título valor es un documento sobre un derecho privado, cuyo ejercicio está condicionado jurídicamente a la posesión del documento.”5 En igual sentido se pronuncia Brunner, cuando dice que el papel valor “es la documentación de un derecho privado cuyo ejercicio está subordinado a la posesión del documento.”6 A nuestro parecer, estas definiciones no consagran los principios rectores del título valor, pues si bien se menciona la necesidad del documento para ejercer el derecho que este incorpora, no se determina que es una posesión legítima la que se requiere tanto para exigir el derecho como para transmitirlo. Tampoco se hace alusión a las características esenciales del derecho, como son la de ser un derecho literal y autónomo. Una de las más reconocidas definiciones que se han dado de título valor, es la del tratadista italiano Cesar Vivante, cuando destaca que: “Título de crédito es el documento necesario para el ejercicio del derecho literal y autónomo en el consignado.”7 Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Es esta la noción acogida por nuestro Código de Comercio, cuando en su artículo 619 dispone: “Los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora. Pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de participación, y de tradición o representativos de mercancías.” De la norma transcrita se observan los elementos y principios rectores del título valor, como la necesidad del documento, la legitimación, literalidad, autonomía y la incorporación. Es preciso entonces detenernos en cada una de estas características y principios rectores. 2.1 Características del título valor 2.1.1 Es un documento El artículo 619 expresa: “El título valor es un documento……” Pero ¿qué se entiende por documento? En sentido amplio un documento es una carta o escrito en el que se consignan datos que permiten demostrar o acreditar una determinada situación o circunstancia, así como representar una manifestación externa de voluntad. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. El profesor Jairo Parra Quijano lo define como cualquier cosa que sirve por sí misma para ilustrar o comprobar por vía de representación la existencia de un hecho cualquiera o la exteriorización de un acto humano.8 Por su parte el artículo 243 del Código General del Proceso determina que existen varias clases de documentos, entre las que encontramos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones, mensajes de datos, etc. y en general todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo. 2.1.2 El título valor como Documento Electrónico Tradicionalmente, el concepto de documento lo vinculamos a un corpus o soporte material que plasma, representa o incorpora una expresión, un derecho, una obligación, etc. Ese corpus se ha considerado como la base esencial o el ser mismo del documento. Según Carrascoza, de las diferentes acepciones sobre el término documento9 se pueden establecer las siguientes características del mismo: “su carácter representativo, que hace que el documento no sea necesariamente un escrito, sino que puede ser una foto, o un cuadro; y su carácter declarativo, cuando se trata de actos auténticos o de escritos privados con firma”10. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Dentro de las teorías sobre la naturaleza del documento se destacan la teoría del escrito y la teoría de la representación. Según la primera, el documento siempre es un escrito en algún soporte permanente o durable (tradicionalmente el papel). De conformidad con la teoría de la representación, el documento no es solamente un escrito sino todo objeto representativo o que pueda informar sobre un hecho o sobre otro objeto. Desde esta óptica, el concepto de documento no está restringido a la naturaleza del soporte, ni a la forma escrita como único elemento material11. La teoría de la representación es aceptada por la legislación colombiana al expresar que documento es todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo (artículo 243, Código General del Proceso). La fusión de la informática y las nuevas técnicas de comunicación así como la transferencia electrónica de datos, que permite intercambiar mensajes electrónicos en lugar de documentos escritos, son elementos del actual contexto digital que revalúan la concepción tradicional del documento y dan paso a los documentos electrónicos. El mensaje electrónico de datos es la esencia de los documentos electrónicos. La ley 527 de 1999, es concebida en el marco de la incorporación de la tecnología a la práctica jurídica, avala a los documentos electrónicos y se refiere a estos como “documentos en soporte de mensajes de datos (artículo 32)”12 e impone a las entidades de certificación el deber de implementar los sistemas de seguridad para garantizar la conservación y archivo de los mismos. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. No se puede hablar de un estricto equivalente funcional de los documentos electrónicos frente a los escritos, en cuanto difiere su naturaleza. En este sentido, la Corte Constitucional Colombiana en sentencia C-662 de 2000 ha señalado que al igual que en los documentos escritos, los electrónicos deben tener en cuenta “requisitos de forma, fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad”, de modo tal, que en particular para el caso de los títulos valores se pueda entender que el documento es “escrito”, que se encuentra “firmado” y que se trata del “original” sin equivoco. Cuando se habla de documento electrónico, básicamente se refiere a aquellos cuyo soporte se encuentra en medios electrónicos, llámese mensajes de datos, registro contable electrónico o el texto electrónico de un contrato. María Fernanda Guerrero cita un concepto que destaca las características relevantes del documento electrónico: “Cualquier representación en forma electrónica de hechos jurídicamente relevantes, susceptibles de ser asimilados en forma humanamente comprensible”13. Para abordar este tema es preciso partir de la base de que a los documentos electrónicos no se les pueden aplicar de forma analógica y en toda su plenitud los conceptos, principios y reglas propias del mundo escrito, en razón a que en este último es viable valerse del recurso de la comparación empírica entre los documentos, mientras que en el ámbito electrónico no resulta posible tal comparación. Por ello es preciso estudiar los títulos valores electrónicos distanciándose un poco del esquema que tradicional imperante en la cultura escrita. En otras palabras, pretender que a los documentos electrónicos se les apliquen las mismas técnicas, principios y reglas de los documentos escritos es en cierta medida una aspiración difícil de satisfacer en la práctica. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. A continuación veamos unas breves consideraciones que dan respuesta a la pregunta: ¿por qué pueden existir títulos valores electrónicos? 1. La Ley 527 de 1999 determina en su artículo 1 que dicha ley se aplica a todo tipo de información en forma de mensaje de datos, estableciendo únicamente dos excepciones, entre las que no se encuentran los títulos valores. Valga decir, a manera de ejemplo: a. En las obligaciones contraídas por el Estado Colombiano en virtud de convenios o tratados internacionales. b. En las advertencias escritas que por disposición legal deban ir necesariamente impresas en cierto tipo de productos en razón al riesgo que implica su comercialización, uso o consumo. 2. Al conferir la citada ley reconocimiento jurídico a los mensajes de datos, dispone en su artículo 5º que no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información en forma de mensaje de datos, y al decir todo tipo de información, se debe incluir a los títulos valores emitidos por medios electrónicos. 3. Al ocuparse la Ley 527 de las consecuencias jurídicas de los mensajes de datos, determina Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. en su artículo 22 que las mismas se rigen por las normas propias del acto o negocio jurídico contenido en el mensaje, abriendo la posibilidad para que a través de medios electrónicos puedan existir actos jurídicos como lo son los títulos valores. 4. Con relación a los documentos relacionados con el contrato de transporte, entre los que se encuentran títulos valores como la factura cambiaria, la carta de porte, el conocimiento de embarque, la misma ley de comercio electrónico señala en su artículo 27 que para satisfacer el requisito del escrito se pueden utilizar uno o más mensajes de datos. 5. El requisito del documento escrito tradicionalmente exigido para la creación de títulos valores, se puede satisfacer mediante la utilización de un mensaje de datos (artículo 6). 6. Porque el requisito de la firma necesario para la existencia de los títulos valores, puede sustituirse bien por un método confiable de identificación del iniciador del mensaje de datos (artículo 7), o bien por una firma digital (Artículo 28). 7. Al ocuparse de la integridad de los mensajes de datos, el artículo 9 de la ley 527, permite que la información pueda ser adicionada mediante un endoso, figura de aplicación en los títulos valores. Son pues las razones expuestas las que posibilitan la existencia de títulos valores electrónicos, aunque en la práctica no dejarán de presentarse obstáculos en la estructuración y manejo de tales instrumentos. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 2.1.3 El título valor como documento público o privado Se observa desde el punto de vista jurídico, en general, los documentos son bienes muebles, los cuales pueden representar o declarar una determinada relación jurídica. Tales documentos pueden ser públicos o privados. Los primeros son aquellos otorgados por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario se denomina instrumento público. Cuando ha sido otorgado por un notario o por quien haga sus veces y haya sido incorporado al protocolo, se llama escritura pública. Los documentos privados son aquellos que no reúnen los requisitos exigidos para ser documentos públicos. Es preciso entonces preguntarse si los títulos valores son documentos públicos o privados, para efectos de las distintas conductas penales que se puedan configurar dependiendo de su naturaleza. Siguiendo la clasificación consagrada por el artículo 243 del Código General del Proceso, en principio podría afirmarse que si en la creación de un título valor14 interviene en ejercicio de sus funciones un funcionario público, estaríamos en presencia de un título de naturaleza pública, pues no podría pensarse algo diferente, ya que acudiendo a un simple silogismo ese sería el resultado. En estos términos podría plantearse el silogismo: el artículo 243, inciso Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. segundo determina que son instrumentos públicos aquellos autorizados o suscritos por funcionario público en ejercicio de sus funciones; el título valor fue firmado por funcionario público; en consecuencia el título valor es instrumento público. Pero no podemos aplicar solo las normas jurídicas, tenemos que escudriñar el fin perseguido por ellas para salvaguardar un orden justo y equitativo. Es por tanto que analizando con mayor profundidad el tema en cuestión, encontramos que los títulos valores son actos de comercio según la enumeración que hace el artículo 20 del Código de la materia, calificativo este que obedece a razones de índole objetivo pero no subjetivo, lo que demuestra que en este evento es indiferente la calidad en que actúen los intervinientes en la relación cambiaria, pues lo que interesa es que los títulos valores son instrumentos propios del tráfico mercantil. De consiguiente el hecho de que un servidor público suscriba un título valor, no convierte al documento en instrumento público. Adicionalmente, el título valor como elemento propio del derecho mercantil, goza de particular regulación en el título tercero capítulo tercero del código de comercio, razón por la cual no se le podrán aplicar normas de derecho público. Pero si se presentaran dudas acerca de los argumentos expuestos, cabría preguntarse si la expresión “en ejercicio de sus funciones” utilizada por el artículo 243 del Código General del proceso, se encamina hacia la regularidad de girar títulos valores, o mejor, si tal actividad contribuye a la consecución de los fines de la administración. Es claro que no, que no es la razón de ser del Estado, que cuando el ordenamiento procesal hace uso de la expresión “en ejercicio de sus funciones” se refiere a aquellas que permiten desarrollar en cada cargo atribuciones de carácter reglado. Son estos fundamentos los que nos llevan a concluir que los títulos valores son única y exclusivamente documentos de naturaleza privada. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 2.1.4 Presunción de autenticidad de los títulos valores Para que los documentos tengan mérito probatorio, se requiere que los mismos sean auténticos. La autenticidad se predica de aquellos documentos de los que se tiene certeza de la persona que los ha elaborado, manuscrito o firmado (artículo 244, Código General del Proceso). En lo que respecta a los títulos valores, la ley establece la presunción de autenticidad de estos, cuando señala en el artículo 793 del Código de Comercio: “El cobro de un título valor dará lugar al procedimiento ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento de firmas.” A su turno el inciso cuarto del ya citado artículo 244 Código General del Proceso, dispone “se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo”. De los preceptos antes vistos, concluimos que para que un título valor se pueda hacer exigible en un proceso judicial, no se requiere el reconocimiento de la firma de quien lo crea, pues es Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. la misma ley la que reviste de apariencia de autenticidad al instrumento. Sin embargo, a quien se le atribuya la firma del título podrá tacharlo de falso o desconocerlo conforme a los artículos 269, 270 y 272 del Código general del proceso, respectivamente. 2.1.5 El título valor como documento probatorio Los títulos valores nacen a la vida jurídica con ocasión de una relación anterior o precedente a los mismos. Dicha relación se denomina relación fundamental o subyacente. Así por ejemplo, Rodrigo gira una letra por valor de $20.000.000 a la orden de Camilo, para que con el producto de esta Camilo obtenga el pago del vehículo que le vendió a Rodrigo. Aquí la relación fundamental es la compraventa del vehículo, la cual existe con anterioridad a la letra. Juan por su parte, como regalo de grado le entrega a su hijo un cheque por valor de $1.000.000. La relación fundamental en este evento es la donación que Juan hace a su hijo, y la cambiaria la que se deriva del título mismo. Tenemos entonces dos relaciones, la que surge del negocio o contrato (relación fundamental), que para nuestros ejemplos son la compraventa y la donación. Y la relación jurídica que se consigna en el título valor, llamada relación cambiaria. La primera se presenta únicamente entre vendedor y comprador, o donante y donatario. En tanto que en la segunda el acreedor inicial de la prestación incorporada en el título puede variar cuando este lo endose. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Si Camilo endosa la letra que recibió de manos de Rodrigo a un tercero, ya no estará facultado para exigirle a Rodrigo la suma de dinero determinada en la letra. Camilo ya no será el acreedor de Rodrigo sino lo será el tercero. Se observa en este caso que la relación fundamental (compraventa) se presenta entre Camilo y Rodrigo, pero la relación cambiaria se consolida entre Rodrigo y dicho tercero. Esto resulta de gran importancia en lo relativo a las excepciones que el girador puede hacer valer frente al primer tenedor del título valor como frente a los subsiguientes poseedores, lo cual se estudiará en el capítulo IV, numeral 3. El título valor cumple su función probatoria, en la medida en que siempre permite demostrar la relación cambiaria, pero no todas las veces la relación fundamental, aunque en ocasiones contribuya a su prueba. En el ejemplo, que nos venimos refiriendo, la letra acredita que Rodrigo debe al tenedor legítimo del título valor la cantidad de $20.000.000, pero no demuestra que haya habido compraventa, a menos que en el texto del contrato se hubiese hecho alusión a la letra, en cuyo caso está unida a aquel probaría la relación subyacente. La diferencia desde el punto de vista probatorio radica en que la relación cartular única y exclusivamente se prueba a través del título valor, mientras que la relación fundamental puede ser demostrada por otros medios probatorios. Por consiguiente, para demostrar que Rodrigo debe $20.000.000, se requiere indefectiblemente de la letra y de su exhibición por parte del tenedor, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 624 del código de comercio. Mientras que para probar la compraventa se podrá hacer mediante el contrato mismo, la Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. confesión del vendedor, un testimonio, etc. Pero el documento no se limita exclusivamente a probar el derecho incorporado en el título, pues también sirve para otorgarle su existencia. Lo anterior, toda vez que estamos en presencia de un documento solemne, de los que la doctrina clasifica como ad solemnitatem. Los documentos ad solemnitatem son aquellos que cumplen una doble función; la de dar nacimiento al acto o negocio, y la de ser prueba exclusiva y excluyente de los mismos. Así por ejemplo, para que una hipoteca exista se debe elevar a escritura pública (artículo 2434, Código Civil), la que al mismo tiempo sirve como prueba. 2.1.6 El título valor como documento constitutivo El título valor es algo más que un simple documento probatorio, pues él por sí solo da nacimiento a un derecho nuevo, que es el que se incorpora al documento. En otras palabras para que el derecho exista requiere que con anterioridad haya documento. El título da vida a un derecho distinto de la relación fundamental, aunque en ocasiones documente algunos derechos de dicha relación, por ejemplo si Sofía gira un cheque a la orden de Alejandro, como contraprestación a los servicios de abogado que este le suministró en un proceso, el cheque está representando uno de los elementos del contrato de prestación de servicios, como es el pago, pero si Alejandro endosa el título valor a Sandra, el instrumento ya no estará representando el pago de la relación fundamental que dio nacimiento al cheque. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Dada la naturaleza negocial de los títulos valores, el derecho consignado en el instrumento adquiere independencia del negocio causal tan pronto se transfiera de acuerdo con la ley de su circulación. Así las cosas, el librador de una letra no podrá oponer al endosatario del primer tenedor legítimo las excepciones que tenía contra este último con ocasión de la relación fundamental. Sobre el carácter constitutivo de los títulos valores, la Corte Suprema de Justicia expresó: “El título valor, como lo ha reconocido la doctrina, no solo es un documento de carácter constitutivo por cuanto de modo autónomo y originario da vida al derecho que se le incorpora, sino que también posee eficacia probatoria, ya que su instrumento y derecho se hallan indisolublemente unidos, este solo se puede acreditar con la exhibición de aquél; pero una cosa es la relativa a la demostración de la existencia del derecho cambiario, que se materializa por medio del documento y otra muy distinta es la que se encamina a probar a quién pertenece el título, o mejor, quién es en realidad su propietario. Lo primero requiere, indefectiblemente, la materialidad del instrumento con el lleno de los requisitos señalados en el artículo 621 del Código de Comercio en armonía con “lo dispuesto para cada título valor en particular”; pues se trata de una prueba ad solemnitaten que no puede sustituirse por otro u Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. otros medios. 2.1.7 Título valor como documento original. Valor de las fotocopias. Valor de la copia a carbón Un tema de gran importancia es el relativo al valor que pueden tener las fotocopias de los títulos valores con firma original, para efectos de determinar qué sucede con el derecho incorporado en el instrumento y con la acción cambiaria que de este se deriva. Como ya señalamos, el título valor goza de carácter constitutivo y de eficacia probatoria ad solemnitatem, lo que significa que este de manera autónoma y originaria da nacimiento a un derecho cambiario el cual se incorpora al documento. Es por eso que quienes consideran que las fotocopias no pueden tener validez como título ejecutivo, argumentan que uno de los principios de los títulos valores, es el de la incorporación, el cual expresa la conexión indisoluble que existe entre el derecho y el documento, desde el nacimiento hasta su muerte. Lo que hace que no sea posible tener sobre un título-valor, dos derechos iguales incorporados: el original y la fotocopia otro distinto. De otra parte, para que el derecho pueda exigirse, se necesita de la exhibición del título, según lo reglado por el artículo 624 del Código de Comercio. Esto no se daría en punto de las fotocopias, pues se desvirtuaría el principio de incorporación que ostenta el título valor, por el cual documento y derecho se hayan indisolublemente unidos, en donde el uno no puede separarse del otro, y esta sería la consecuencia de la reproducción del instrumento en varios ejemplares. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Así mismo, con las fotocopias la obligación del tenedor legítimo de devolver el título valor a quien lo pague a que alude el precitado artículo 624 carecería de sentido práctico, en la medida en que no habría seguridad jurídica para el obligado cambiario que pagó en debida forma, pues cualquier poseedor de una fotocopia podría exigirle de nuevo la obligación que se extinguió por el pago. Ilustremos este punto con un ejemplo: Adriana gira un pagaré a la orden de Mauricio, quien lo deja sobre el escritorio de su oficina. Julián compañero de Mauricio toma el pagaré, le saca fotocopia, y luego vuelve a dejarlo en el escritorio. Llegada la fecha de vencimiento del título valor, Adriana se dirige a la oficina de Mauricio, y en dinero efectivo paga la obligación. Mauricio le devuelve el pagaré a Adriana. A los dos días es Julián quien acude a donde Adriana, exhibiéndole la fotocopia del pagaré para que esta pague la obligación, pero Adriana le dice que no le paga porque ella ya le pagó a Mauricio, y le muestra el pagaré original. En este caso se observa la inseguridad jurídica en la que se encontraría Adriana si se reconociera valor a las fotocopias, teniendo que pagar tantas veces como fotocopias hubieren, cuando en realidad ella solo contrajo una obligación. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Con relación al pago parcial o al de los derechos accesorios, en donde el tenedor del título valor tiene que hacer constar en el cuerpo del documento los mismos, bajo el supuesto de coexistir título original y fotocopia, podemos decir que si el abono correspondiente se anota en esta pero no en aquel, el pago no será válido y por consiguiente el deudor estará obligado a pagar nuevamente, pues el que paga mal paga dos veces. El artículo 1638 del código de Comercio, en punto del conocimiento de embarque, determina que por lo menos este se deberá expedir en dos ejemplares, cuando dispone: “El conocimiento se expedirá, por lo menos, en dos ejemplares: uno de estos, firmado por el transportador, será negociable y se entregará al cargador. El otro ejemplar, firmado por el cargador o su representante, quedará en poder del transportador o de su representante. Este ejemplar no será negociable y así se indicará en él.” De la norma transcrita se infiere que solo aquel ejemplar del conocimiento de embarque suscrito por el transportador y cuyo tenedor es el cargador, ostenta la calidad de título valor y por tanto será negociable. En tanto que el otro ejemplar, esto es, el firmado por el cargador y destinado al transportador, solo tiene carácter probatorio de la relación jurídica que dio origen al documento. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. En igual sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia, a saber: “Precisando previamente que aunque al expresarse en los artículos 1635 y 1638 del Código de Comercio que un ejemplar del conocimiento de embarque firmado por el transportador tiene la calidad de título valor negociable conforme a su ley de circulación y el otro suscrito por el cargador o su representante no posee dicha calidad, no por ello se está limitando la posibilidad de que se expidan otro u otros, pues en este sentido dice la ley que “por lo menos” se pueden crear aquellos dos, solo que exclusivamente el primero es el que puede producir los efectos previstos en el título III del Código de Comercio, por lo que los restantes bien pueden servir de medio de prueba suficiente para acreditar o constituir la causa o el negocio jurídico que dio origen a su creación”15 Todo lo anterior nos permite concluir que las fotocopias no gozan de ninguna validez y que en los eventos en que se reproduzca el título valor en varios ejemplares, estos únicamente prestarán mérito probatorio del negocio causal, como se vio en el caso del conocimiento de embarque. Valor de la copia al carbón La Corte Suprema de Justicia en sentencia de julio 19 de 2000, determinó que las copias al carbón no constituyen títulos valores, en los siguientes términos: “los documentos presentados por el demandante del proceso ejecutivo como base para el mismo son simples copias; cuando el título ejecutivo del proceso sean títulos valores esto tiene trascendental importancia ya que la acción cambiaria derivada del título valor y el ejercicio del derecho consignado en él, según el artículo 624 del Código de Comercio, requiere la exhibición del mismo. En virtud de los principios de autonomía y literalidad, se da una inseparabilidad del título como tal y el Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. derecho que en ellos se incorpora. Por esto sin el título no puede haber negociabilidad del derecho. La exhibición del documento legitima a su tenedor para exigir su pago. Es el tenedor quien mediante el endoso del título puede hacer circular el título valor, haciéndose vigente así la ley de circulación del título. Se pregunta la Corte Suprema: En virtud de la ley de circulación, en manos de que tenedor se hallará el original. En caso de encontrarse extraviado el título valor, la ley establece el mecanismo para su reposición. No se podía iniciar el proceso ejecutivo incluso si ya se había dado la diligencia de reconocimiento, ni menos decretar medidas cautelares”.16 Teniendo en cuenta lo anterior, la copia al carbón, si bien no es título valor, si es un documento que presta mérito ejecutivo, en razón a que el tenedor del instrumento, es el único que puede cobrar el derecho incorporado en el documento. Por las siguientes razones; el original no ha circulado en el mercado, ya que quien lo detenta es el obligado – deudor, y no es viable su circulación, pues su transferencia solo la puede hacer el beneficiario- acreedor y no el deudor; además este documento por carecer de la calidad de título valor su transferencia debe hacerse mediante la cesión ordinaria y no el endoso y entrega. 2.1.8 Título valor como bien mueble Conforme al artículo 619 del Código de Comercio, determina que los títulos valores son documentos, los que a la luz del artículo 243 del Código General del Proceso se consideran como bienes muebles. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Los bienes son cosas corporales o incorporales. Las primeras son aquellas que tienen un ser real y son percibidas por los sentidos. Las segundas consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas, (artículo 653 Código Civil). Acorde con el mencionado artículo, podemos decir que los títulos valores son cosas corporales, pues la regla general es que son papeles que incorporan un derecho literal y autónomo. Es su materialidad la que permite que de ellos se predique la corporeidad. Pero tales instrumentos consignan cosas incorporales, que son los derechos que se plasman en el cuerpo del documento. Pueden ser de contenido económico, como en el caso de los títulos de contenido crediticio (letras, pagarés y cheques). A su vez pueden ser derechos reales, como por ejemplo los títulos representativos de mercaderías (certificados de depósito y bonos de prenda, cartas de porte y conocimientos de embarque). No obstante incorporar estos derechos, en virtud del principio de incorporación no podemos dar un tratamiento separado al documento del derecho, pues es la unión de estos dos elementos los que constituyen el título valor y de allí su denominación. En consecuencia corresponde estudiar en esta parte al título valor como bien mueble, es decir, como aquel papel que tiene valor patrimonial en razón al derecho que contiene. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Si miramos al título valor como cosa, el mismo es susceptible de derechos reales, lo que significa que este se puede reclamar sin relación a determinada persona. Piénsese en una letra cuyo propietario es Fernando, la cual es hurtada por José. Si Fernando se encuentra la letra en la oficina de Carlos, podrá tomarla sin que requiera la autorización de este, pues Fernando puede perseguir el bien en manos de quien esté, por tratarse de un derecho real cuyo objeto sobre el cual recae es el título valor. Es el documento mas no el derecho el que se puede reclamar sin respecto a determinada persona, toda vez que con relación al derecho este sí se demanda de un sujeto determinado, valga decir, girador, librador, otorgante etc. Se presentan entonces dos relaciones. La del titular del derecho real frente al documento, y la del tenedor legítimo frente al suscriptor del título valor. La primera como se indicó comporta un derecho de naturaleza real, en tanto que la segunda un derecho de índole personal, el cual se exige de una persona específica. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Si Paola gira un cheque a la orden de Claudia, como pago de la finca que esta le vendió, se configuran dos relaciones. La de Claudia con el cheque como bien mueble, en donde este hace parte de su patrimonio, pudiéndolo perseguir en poder de quien esté. Y la relación entre las dos, en la que Claudia puede demandar a Paola en caso de que el cheque resulte no pagado por el banco librado. En este último evento Claudia se dirige directamente contra el patrimonio de Paola pues se trata de un derecho personal. En razón a la categoría de bienes muebles de los títulos valores, estos pueden ser objeto de gravámenes, embargo, secuestro, prenda, usufructo etc. Sobre este particular consagra el artículo 629: “La reivindicación, el secuestro, o cualesquiera otras afectaciones o gravámenes sobre los derechos consignados en un título-valor o sobre las mercancías por él representadas, no surtirán efectos si no comprenden el título mismo materialmente.” De esta disposición se observa que si por ejemplo se pretende embargar una letra, se deberá practicar el correspondiente secuestro del título. Así mismo si la medida cautelar recae sobre una mercancía depositada en un almacén general de depósito, se deberá secuestrar el respectivo certificado de depósito. 2.2 Principios rectores intrínsecos al título valor 2.2.1 La literalidad 2.2.1.1 Concepto De esta característica se desprenden las distintas condiciones que van a regir el nacimiento, existencia y extinción de la relación cambiaria que el título incorpora. Entendemos por literalidad aquel principio del título valor en cuya virtud los derechos, obligaciones, acciones y excepciones cambiarias, únicamente son los que se derivan de la Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. redacción del texto del documento. Así por ejemplo, el suscriptor solo está obligado a cumplir con la prestación en los términos que quedaron escritos en el instrumento. Así mismo el avalista solo garantiza la suma fijada en el título. En tanto que el aceptante de una letra solo estará obligado a pagar en la fecha que se determinó en la misma, y no se le podrá exigir la obligación anticipándose al vencimiento. El fundamento jurídico de esta característica, lo consagra el artículo 626 del Estatuto Mercantil en los siguientes términos: “El suscriptor de un título quedará obligado conforme al tenor literal del mismo, a menos que firme con salvedades compatibles con su esencia.” De la disposición transcrita se infiere que no tienen ninguna validez los pactos verbales o que no consten en el cuerpo del título valor, salvo en aquellos títulos en donde se requiere remitirnos a otros documentos, como se verá en el capítulo VII numeral 2.8. Veamos algunos casos que nos permiten aclarar el concepto: Primer caso: Rocío celebra un mutuo con el Banco La Inversión, firmando en garantía una letra por valor de $1.000.000. Ella acuerda con su hermano que este le sirve de aval en la suma de $200.000. El hermano firma pero en la letra se omite el monto del aval. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Llegada la fecha de vencimiento de la letra, el Banco La Inversión requiere a Rocío para que pague, siendo infructuoso tal requerimiento. Es por ello que el banco demanda ejecutivamente al hermano de Rocío, en donde la pretensión es que se libre mandamiento de pago por la suma de $1.000.000. El hermano excepciona que el solo sirvió de aval por la suma de $200.000, excepción que no prospera toda vez que en la letra no se especificó el monto avalado, razón por la cual es condenado a pagar $1.000.000, pues a falta de mención de cantidad, el aval garantiza el importe total del título (Artículo 635) (véase capítulo VII numeral 2.7). Si se le hubiere cobrado el $1.000.000, cuando en la letra se había señalado que el monto del aval era de $200.000, la excepción sí hubiera prosperado teniendo en cuenta el principio que nos ocupa. Segundo caso: Enrique gira un pagaré a la orden de Santiago, por cantidad de $2.000.000. Cuando se presenta la fecha de pago Enrique no cuenta con todo el dinero, por lo que únicamente realiza un abono a Santiago de $1.200.000, abono que no se registra en el pagaré como ordena el artículo 624. Al mes siguiente Santiago demanda a Enrique para que en juicio ejecutivo le pague la suma de $2.000.000. Aunque Enrique ya había pagado a Santiago $1.200.000, aquel es condenado a pagar el importe total del pagaré, pues atendiendo al principio de literalidad en el documento no constaba el abono respectivo, y lo que no figura en el documento es como si no existiera. El fin perseguido con la literalidad, es el de que toda persona interviniente en la relación cambiaria tenga pleno conocimiento de las obligaciones y derechos que de esta se originan, de tal manera que no puedan aducir que no sabían o que no conocían una determinada Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. circunstancia que estaba escrita en el título valor. Es esta la posición acogida por nuestra Corte Suprema de Justicia, cuando dispone: “La literalidad, en particular, determina la dimensión de los derechos y las obligaciones contenidas en el título valor, permitiéndole al tenedor atenerse a los términos del documento, sin que, por regla general, puedan oponérsele excepciones distintas a las que de él surjan. Es de ver, con todo, que por cuanto la consagración de la literalidad es una garantía para quien desconoce los motivos que indujeron la creación o la emisión del título, o ignora los convenios extracartulares entre quienes tomaron parte antes que él en su circulación, es obvio que ella está consagrada exclusivamente en beneficio de los terceros tenedores de buena fe, pues este principio no pretende propiciar el fraude en las relaciones cambiarias. Es apenas lógico entender el por qué no puede predicarse absolutamente la literalidad entre quienes han sido partícipes del negocio causal o subyacente, determinante de la creación o la emisión del título valor, ya que en este caso no estaría en juego la seguridad en el tráfico jurídico, prevista como razón fundamental para su consagración legal. Por idéntico motivo, el alcance de presunción legal que ostenta este principio respecto de terceros, en el sentido de considerar que la existencia y magnitud del derecho se condiciona y mide por el contenido del documento mismo, cede ante la prueba que acredite el conocimiento de los mismos en torno a la situación subyacente, constitutiva de excepción personal frente a él (artículo 784 Código de Comercio)”.17 Se refiere el alto tribunal en la última parte del extracto a las excepciones consagradas en el numeral 12 del artículo 784, las cuales no se derivan de la relación cartular, y por tanto constituyen una excepción a la literalidad. Señala el mencionado artículo: “Contra la acción cambiaria solo podrán oponerse las siguientes excepciones: “… 12. Las derivadas del negocio jurídico que dio origen a la creación o transferencia del título, contra el demandante que haya sido parte en el respectivo negocio o contra cualquier otro demandante que no sea tenedor de buena fe exenta de culpa.” Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. El numeral trascrito plantea dos hipótesis. Aquella en la que el demandante que hace uso de la acción cambiaria participó al mismo tiempo del negocio jurídico que dio origen al título valor, en cuyo caso el demandado también interviniente en dicho negocio puede oponer excepciones originadas del mismo. Veamos un ejemplo: Natalia suscribe un contrato de arrendamiento de local comercial con Jorge, en donde este se compromete a entregarlo con todos los servicios públicos funcionando. Como pago del primer canon Natalia gira un cheque a Jorge por valor de $2.000.000. El día de la entrega el local no goza de servicios públicos, incumpliendo Jorge de esta manera con la obligación contractual adquirida. Es por ello que Natalia da orden al banco librado de no cancelar el cheque. Jorge demanda con el cheque a Natalia pero esta excepciona que no le paga porque él no cumplió con una de las obligaciones del contrato de arrendamiento. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. En el presente caso se observa que se trata de una excepción causal, que no tiene nada que ver con la relación cambiaria, pero por existir identidad en las partes del negocio subyacente con las de la relación cartular, se puede hacer valer. Se desconoce en este caso la literalidad. La segunda hipótesis, que también desconoce el principio de literalidad, se configura cuando el demandante es un tenedor que no es de buena fe, el cual tuvo conocimiento del negocio que dio origen a la creación del título valor o a su transmisión. Es claro que a los terceros que no participaron en el negocio causal o en aquel que dio origen a la transferencia del título valor, no se les puedan oponer excepciones originadas en tales relaciones. Pero cuando esos terceros tuvieron conocimiento del negocio y su tenencia no es de buena fe, se ve la necesidad de apartarse de la literalidad del título, así lo hayan obtenido de acuerdo a su ley de circulación. Así tenemos: Joaquín, quien es socio de Pedro –ambos experimentados negociantes de carros–, vende una camioneta con defectos mecánicos a Nicolás. Pedro, conociendo el estado del vehículo, hace todos los trámites pertinentes para la venta, entregándolo al comprador el día 20 de enero de 2005, día en el que a su vez Nicolás gira un cheque a la orden de Joaquín por $20.000.000, cheque que recibe Pedro. Joaquín temeroso de que se pueda deshacer el negocio si Nicolás descubre el mal estado del carro, endosa el cheque a Pedro, pues este no fue parte en la compraventa y por consiguiente Nicolás no puede oponerle ninguna excepción derivada de dicho contrato. Pedro presenta el cheque para el pago, pero el banco no lo paga por insuficiencia de fondos. Entonces Pedro demanda judicialmente a Nicolás. Este excepciona con base en el numeral 12 del artículo 784 del Código de Comercio, que Pedro tuvo conocimiento de la compraventa, que sabía del mal estado de la camioneta, y logra probar la mala fe del tenedor. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Este ejemplo nos permite entender la razón de ser del numeral doce en comento. En efecto, si este no existiera, para el caso que nos ocupa Nicolás no tendría ninguna defensa, y en virtud de la literalidad estaría obligado a pagar el importe del título a Pedro, pues el documento consigna una orden incondicional de pago exigible por el beneficiario. En síntesis, cuando en la circulación de un título valor aparezca un tenedor que no sea de buena fe y que haya tenido conocimiento de la relación subyacente y de las circunstancias que la invaliden, se desatenderá el tenor literal y se podrán hacer valer excepciones cuya causa sea dicha relación. Otro evento en el que la literalidad pierde su fuerza vinculante, es el que consagra el inciso segundo del artículo 660 del Estatuto Mercantil, el cual señala: “El endoso posterior al vencimiento del título, producirá los efectos de una cesión ordinaria.” Quiere significar esta disposición que si el endoso se realiza cuando la fecha de vencimiento del título ya ha ocurrido, el endosante se tendrá por cedente y el endosatario por cesionario, y se aplicarán todas las reglas relativas a la cesión establecidas en los artículos 1959 a 1966 del Código Civil. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. En este caso varía la forma de obligarse, toda vez que mientras que el endosante de un título valor adquiere obligación autónoma frente a cualquier endosatario, a menos que firme sin su responsabilidad (artículo 657, Código de Comercio); el cedente solo responde de la existencia del crédito cedido en los términos del artículo 1965 del Ordenamiento Civil. En otras palabras, al endosante se le puede exigir por parte de cualquier tenedor legítimo el cumplimiento de la prestación consignada en el documento, en tanto que al cedente no se le puede reclamar dicha prestación. Se observa entonces que en este supuesto la literalidad se deja de lado para dar paso a la legislación civil, no pudiéndose demandar de la persona que endosa después del vencimiento del título la obligación cartular, así esta figure como endosante en el cuerpo del documento. Por último, encontramos algunos casos en que es la misma ley la que consagra excepciones al principio de literalidad. Así el artículo 664, establece que los bancos que reciban títulos para abono en cuenta del tenedor que los entregue, podrán cobrar dichos títulos aun cuando no estén endosados a su favor. Aquí se presenta la excepción a la literalidad pues el banco no figura como endosatario en el instrumento pero está facultado legalmente para cobrarlo. Por su parte el artículo 750 del Código de Comercio, señala en lo atinente a los cheques de viajero, que el corresponsal que ponga en circulación dichos títulos valores se obligará como avalista del librador, dejando de lado la literalidad, habida cuenta que para ser avalista se requiere de la firma de este en el documento (artículo 634, Código de Comercio). 2.2.1.2 Diferencias en la expresión del valor Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Uno de los errores más frecuentes que se cometen en la creación de los títulos valores, es el consistente en la disconformidad de las cantidades expresadas en los mismos. En variadas oportunidades los valores que se escriben en cifras no coinciden con los que se determinan en palabras, o se consignan diversas cantidades en cifras y palabras que producen confusión. Para solucionar este inconveniente, el legislador consagró en el artículo 623 de nuestra codificación mercantil lo siguiente: “Si el importe del título aparece escrito a la vez en palabras y en cifras, valdrá, en caso de diferencia, la suma escrita en palabras. Si aparecen diversas cantidades en cifras y en palabras, y la diferencia fuere relativa a la obligación de una misma parte, valdrá la suma menor expresada en palabras.” Tenemos el caso en que Antonio gira un pagaré a la orden de Roberto, indicando en cifras que el importe del título es de $5.000.000, y en palabras que es de quinientos mil pesos. En este evento Antonio estará obligado a pagar la suma de quinientos mil pesos únicamente, pues es la cantidad expresada en palabras la que prevalece, sin importar si es mayor o menor a la determinada en cifras. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. La otra situación que contempla la disposición transcrita, es aquella en la que el título menciona varias cantidades en cifras y en palabras, presentándose confusión acerca de cuál de ellas es la que tiene fuerza obligatoria. Veamos un ejemplo: Mónica gira una letra a la orden de Francisco por valor de (en palabras) tres millones quinientos sesenta mil pesos, (en cifras) $560.000. Ricardo como girado en la letra acepta por (en palabras) treinta millones de pesos, (en cifras) $3.500.000. En este evento Ricardo está obligado a pagar solamente la suma de tres millones quinientos sesenta mil pesos, así el monto de aceptación haya sido por un mayor valor, pues es la cantidad menor expresada en palabras la que se aplica en caso de disconformidad. 2.2.1.3 Alteración del texto Una de las circunstancias que puede variar la literalidad de los títulos valores, es la relativa a la alteración del texto del documento. Los datos, cifras, palabras, fechas y demás menciones que los títulos incorporan están expuestos a sufrir modificaciones que varían el régimen obligacional de los que participan en la circulación, además de constituir en ocasiones conductas punibles. Ni la existencia, ni la validez, ni la eficacia del título valor se afecta con la alteración. Lo que ocurre es que se escinde el texto, o mejor, la forma de obligarse. Los suscriptores que firmaron con anterioridad a la alteración se obligan de conformidad con la redacción original del documento, mientras que los que firmaron con posterioridad se obligan de acuerdo con la nueva redacción. Dispone el artículo 631 del Código de Comercio: “En caso de alteración del texto de un título-valor los signatarios anteriores se obligan conforme al texto original y los posteriores conforme al alterado. Se presume, salvo prueba en contrario, que la suscripción ocurrió antes de la alteración”. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. De acuerdo con el principio de literalidad quien firma un título valor lo hace atendiendo las condiciones establecidas en este por los intervinientes en la relación cambiaria. Si el título es alterado, es lógico que se esté modificando la intención perseguida con las cláusulas consignadas en él. En este caso es indispensable determinar dos situaciones. La primera atinente a quién corresponde probar que hubo alteración, y la segunda, a quién compete demostrar que la firma de un suscriptor ocurrió antes o después de la alteración, pues se presume que fue con anterioridad, presunción que admite prueba en contrario. Desde el punto de vista del tenedor, es preciso anotar que este se encuentra amparado por la presunción de buena fe (artículo 835, Código de Comercio), más si adquirió el título conforme a su ley de circulación. Por consiguiente si se pretende acreditar que fue él quien efectuó la alteración, será el obligado u obligados contra quienes se dirija la acción cambiaria los Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. llamados a demostrar tal circunstancia. Si se prueba que fue el último tenedor el que introdujo en el documento la modificación, este únicamente podrá exigir el derecho contenido en el mismo de acuerdo al texto original, pues no existieron suscriptores posteriores a la alteración. Pero si no fue él el responsable de la mutación, y esta aparece de manifiesto, le corresponderá desvirtuar la presunción en comento, demostrando que la firma de la persona de quien demanda el cumplimiento de la obligación fue impuesta luego de producida la alteración, para que de esta manera pueda reclamar el derecho cambiario en los términos del título alterado. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Ilustremos lo expuesto con el siguiente ejemplo: Luis gira un pagaré a la orden de María cuya fecha de vencimiento es el día 30 de junio de 2002. Luego María endosa el pagaré a Guillermo quien le presta un dinero. Posteriormente este endosa el título a Sofía quien le vende su casa. Sofía sale del país y regresa el día 12 de noviembre de 2006. Al revisar sus documentos se da cuenta que tiene en su poder el pagaré, pero que ya no puede ejercer la acción porque para demandar a Luis que es obligado directo, tenía que hacerlo dentro de los tres años siguientes al vencimiento y dicho término ya pasó, es por ello que sutilmente modifica la fecha de vencimiento del título, repisando el número dos del año y convirtiéndolo en un siete, quedando en consecuencia como fecha de vencimiento el 30 de junio de 2007. Luego endosa el pagaré a Tomás y este a su vez lo endosa a Julio. Entonces tenemos: Suscriptores anteriores a la alteración: Luis, María y Guillermo. Suscriptores posteriores a la alteración: Sofía y Tomás. En el presente caso Luis, María y Guillermo se obligan de acuerdo al texto original, esto es, aquel cuyo vencimiento es el día 30 de junio de 2002. Por tanto, a ellos no se les puede hacer exigible la obligación, toda vez que la acción frente a Luis obligado directo prescribió al tercer año (artículo 789.), y frente a María y Guillermo obligados de regreso prescribió al año por no existir protesto (artículo 790).Con relación a Sofía y Tomás, ellos quedan obligados conforme al pagaré alterado, por lo que Julio tenedor legítimo les puede exigir el derecho incorporado cuando se cumpla el plazo, es decir, el 30 de junio de 2007. De lo antes visto podemos concluir: A. Si fue el último tenedor quien alteró el texto, solo se puede demandar la obligación conforme al texto original. B. Si fue cualquier otro de los participantes en la relación cambiaria, el tenedor demandará en concordancia con la redacción inicial, salvo que demuestre que la firma o firmas de los que reclame la prestación debida fueron impuestas ulteriormente a la alteración. 2.2.1.4 Títulos valores cuya literalidad remite a otros documentos No todos los títulos valores contienen los distintos derechos que los mismos confieren, ni constituyen la causa de las acciones y excepciones que se puedan hacer valer frente a los Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. efectos que de manera indirecta ellos produzcan. Se ve cómo en aquellos títulos su literalidad no deriva su eficacia exclusivamente de la redacción consignada en el documento, pues surge la necesidad de acudir a otros escritos los cuales son los que incorporan derechos y obligaciones en cabeza de los tenedores. Gozan de tales características los títulos corporativos o de participación, como las acciones de sociedades anónimas y los bonos. En el caso de las acciones, se observa que los títulos que las contienen únicamente hacen alusión a circunstancias tales como el nombre del accionista, la clase de acción, valor nominal, limitación de la negociación (artículo 401). Por lo que es indispensable remitirse a la escritura de constitución de la sociedad y sus reformas, toda vez que por ser la acción un título causal, su existencia obedece a la previa creación de una sociedad mercantil en donde el accionista cuenta con una serie de derechos y obligaciones. Son los estatutos sociales los que consagran y desarrollan el sin número de deberes y prerrogativas que la misma ley reconoce a los asociados. Así por ejemplo, los estatutos pueden establecer la forma de realizar la distribución de utilidades a que tienen derecho los accionistas, (artículo 150); así mismo, pueden determinar el derecho en favor de los accionistas a adquirir preferencialmente las acciones de la misma compañía que otros asociados ofrezcan en venta, y señalar los plazos y condiciones para tal efecto, (artículo 407); también pueden fijar el quórum y mayorías para que los miembros de la sociedad ejerzan su derecho a deliberar y decidir en las reuniones de la asamblea general, (artículo 68 Ley 222 de 1995). Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. En igual sentido acontece con los bonos, en donde el texto del documento hace mención a las condiciones relacionadas con el derecho de crédito que este incorpora, valga decir, el valor nominal, el rendimiento, el monto de la emisión, la forma, lugar y plazo para amortizar el capital o los intereses (artículo 1.2.4.3. de la Resolución 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores). Pero no hace referencia a los derechos que como título corporativo el bono origina. Cuando las sociedades por acciones y en general las personas jurídicas facultadas por la ley necesitan recursos, utilizan mecanismos como la emisión privada o pública de bonos. Esto no es otra cosa que un empréstito que consigue con los dineros que los suscriptores de los bonos entregan a cambio de un título o títulos que producen unos rendimientos, empréstito que se deberá pagar a los tenedores bien sea en dinero o en acciones según sea el caso, en la fecha fijada en el documento. Debido a los riesgos a que el dinero está expuesto, se confieren derechos a los tenedores de bonos para que estos de forma indirecta tengan incidencia en el funcionamiento y las decisiones de la sociedad que realizó la emisión. Es así como están facultados para designar un representante de los tenedores, quien ejercerá sus derechos y defenderá sus intereses ante el emisor, con forme a lo dispuesto por el artículo 1.2.4.8 de la Resolución 400. A su vez tienen derecho a conformar la asamblea general de tenedores de bonos (artículos 1.2.4.16 a 1.2.4.22. Res 400). Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Son estos derechos de índole participativa de los que no se ocupa el título valor, razón por la cual tenemos que dirigirnos a documentos como el prospecto de colocación y el contrato de representación de tenedores de bonos, para completar su literalidad. 2.2.1.5 Documentos anexos al título valor El Código de Comercio incorpora dentro de su normatividad figuras que permiten documentos separados al título valor que no por ello podemos decir que no hacen parte de este o que constituyen un título nuevo. Esto se presenta en casos como el del artículo 634, en donde refiriéndose a la forma de hacer constar el aval preceptúa que se podrá hacer en hoja adherida al título o incluso en documento separado. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. La razón de ser del aval en documento separado obedece a la agilidad de las operaciones mercantiles, pues se pueden configurar eventos en el que por ejemplo una persona que viva en el exterior vaya a avalar a otra residente en el país, pero aquella no tenga la posibilidad de suscribir el pagaré o letra que esta otorgue, bien sea porque no puede viajar o por la premura del girador de obtener un crédito. Entonces podrá acudir al aval por escrito separado enviando al girador un documento en el que indique el título que garantiza, firmándolo en calidad de avalista. Pero ¿qué se entiende por avalista? Si bien esta forma de constituir el aval en ocasiones resulta de gran utilidad, también provoca algunos inconvenientes, pues como se manifestó el objeto de la literalidad apunta a garantizar a los terceros que desconocen las relaciones extracartulares que motivaron la creación o transferencia del título, que las únicas obligaciones y derechos que este confiere son las que se desprenden de su propia redacción, objeto que no se cumple toda vez que en virtud del aval por separado existe un obligado cambiario. Aunque el artículo 634 dispone que la negociación del título valor se hará con la transferencia de la garantía que surge del aval, puede ocurrir que esta no siempre se encuentre en manos del tenedor del título valor, en cuyo caso al endosarlo los subsiguientes tenedores no tendrán conocimiento de que el título goza de tal garantía, pues la misma no figura en el cuerpo del documento, ni tampoco este hace referencia a ella. La norma en comento dice: “El aval podrá constar en el título mismo o en hoja adherida a él. Podrá, también, otorgarse por escrito separado en que se identifique plenamente el título cuyo pago total o parcial se garantiza. Se expresará con la fórmula “por aval” u otra equivalente y deberá llevar la firma de quien lo presta. La sola firma puesta en el título, cuando no se le pueda atribuir otra significación, se tendrá como firma de avalista. Cuando el aval se otorgue en documento separado del título, la negociación de este implicará la transferencia de la garantía que surge de aquél.” (artículo 634). Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Obsérvese que el artículo ordena que cuando se constituye el aval en escrito separado este deberá señalar cual es el título valor cuyo pago está garantizando, pero en ningún momento obliga a que en el cuerpo del título se mencione la existencia del documento que incorpora el aval. En consecuencia es conveniente que en el título valor se haga alusión a tal situación, para que los posteriores endosatarios le puedan exigir al respectivo endosante la transferencia del título junto con la garantía. De lo contrario quien esté facultado para reclamar el derecho no podrá hacerlo de la persona que firmó por aparte como aval, pues del instrumento no se deriva tal circunstancia. En cuanto a que si el aval por separado puede circular, es preciso advertir que este no está investido de dicha prerrogativa, pues su existencia depende del título que garantiza y por consiguiente seguirá la suerte y el destino del mismo. Además que no es jurídicamente válido que por un lado el poseedor de la garantía exija la obligación al avalista, y por otro el tenedor legítimo del título la demande del girador, en la medida en que solo existe una obligación, porque el aval por aparte por sí solo no crea una nueva, tan es así que únicamente hace referencia a otro documento. (Sobre este tema ver capítulo VII). 2.2.2 La autonomía Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. El artículo 619 del Ordenamiento Mercantil señala que el título valor incorpora un derecho literal y autónomo. La autonomía significa que el derecho que se adquiere por todos y cada uno de los posteriores tenedores al primer beneficiario del título valor, se adquiere de modo originario y no derivado, es decir, que dicho derecho no es el mismo que tenía el endosante de quien se recibió sino que es un derecho nuevo. Esto indica que el endosatario no sustituye al endosante en su posición jurídica como si ocurre en la cesión ordinaria, en la que el cesionario es un sustituto del cedente, como tal susceptible de las excepciones que el deudor tenía contra aquél. En materia cambiaria opera de manera diferente a la cesión, toda vez que los suscriptores del título valor se obligan de manera autónoma, razón por la cual las circunstancias que invalidan las obligaciones de los anteriores signatarios no afectan las de los demás. Así lo establece el artículo 627: “Todo suscriptor de un título valor se obligará autónomamente. Las circunstancias que invaliden la obligación de alguno o algunos de los signatarios, no afectarán las obligaciones de los demás.” Como estudiamos en su oportunidad, en la negociación de los títulos valores se involucran dos relaciones, la fundamental (compraventa, mutuo, arrendamiento etc.), causante de la creación o transmisión del título valor, y la relación cartular que es la que el documento incorpora (pagar una suma de dinero, entregar una mercancía etc.). Cuando por determinado motivo se compromete la existencia o validez de la relación fundamental, habiendo sido endosado el título valor que hizo parte de esta, los vicios o defectos del respectivo acto o contrato no se pueden hacer valer frente a los posteriores tenedores de buena fe del instrumento, ya que como Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. se manifestó estos adquieren un derecho autónomo e independiente al de su endosante. En estos términos se manifestó la Corte Suprema de Justicia: “a. El derecho es autónomo, enseña Vivante, porque el poseedor de buena fe, ejercita un derecho propio, que no puede limitarse o decidirse por relaciones que hayan mediado entre el tenedor y los poseedores precedentes.” “De ahí que, como se desprende de nuestro derecho positivo, a quien haya adquirido el documento conforme a la ley de su circulación, no se le pueden proponer las excepciones oponibles al tenedor anterior o la falta de titularidad de este (Artículo 672).”18 Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. El siguiente ejemplo nos ayuda a entender el concepto: José gira un pagaré a la orden de Matías, quien le vende un vehículo robado. Matías lo endosa y lo entrega a Ernesto en virtud de un contrato de mutuo. Este a su vez para pagar una mercancía que compró en el centro comercial, endosa y entrega al administrador del establecimiento el pagaré. Finalmente el administrador para pagar un suministro endosa y entrega el título a René. En este ejemplo, tenemos la llamada Relaciones fundamentales, que es el contrato de compraventa del vehículo, el contrato de mutuo, el contrato de compraventa de mercancía y el contrato de suministro, y, tenemos la llamada Relación cartular o cambiaria, que es la consignada en el pagaré, consistente en la obligación de pagar una suma de dinero. René demanda a José para que cumpla con la obligación contenida en el título, pero José le dice que no le paga porque el contrato de compraventa que celebró él con Matías fue declarado nulo por existir un objeto ilícito. Sin embargo José está obligado a pagar pues René adquirió el derecho incorporado en el título autónomamente, sin que para nada incida la relación fundamental que existió entre José y Matías. De esta forma opera la autonomía. Con relación a la forma de obligarse de los endosantes, preceptúa el artículo 657: “El endosante contraerá obligación autónoma frente a todos los tenedores posteriores a él; pero podrá liberarse de su obligación cambiaria, mediante la cláusula “sin mi responsabilidad” u otra equivalente, agregada al endoso.” Esta norma particulariza mucho más el principio establecido en el artículo 627, pues ya no se refiere a cualquier suscriptor del título sino específicamente a los endosantes, los que se obligan de manera autónoma con los poseedores subsiguientes. Esto indica que el tenedor legitimado para hacer uso del derecho lo puede reclamar de cualquier endosante, salvo que este haya endosado con la cláusula (sin mi responsabilidad), evento en el que no se le podrá exigir la prestación. En nuestro ejemplo, René está facultado para perseguir el pago del importe del título de Ernesto (endosante). Si Ernesto le excepciona a René que no le paga debido a que la mercancía que adquirió en el centro comercial salió defectuosa, René le podrá decir que la compraventa que celebró aquél con el establecimiento no afecta en ninguna medida la relación cartular, pues esta goza de total independencia de la relación subyacente (compraventa). Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Pero la autonomía también opera en aquellos casos en los que no es la relación fundamental la que invalida una determinada obligación, sino las circunstancias que rodean la forma de obligarse de un suscriptor específico. Pensemos en una letra girada por un niño de diez años a la orden de Camilo. La letra es hurtada y el ladrón que conoce a Camilo falsifica su firma para hacer constar en el título un supuesto endoso a su nombre. Luego este endosa el instrumento a Pepe, el que a su vez lo endosa y entrega a Martín. Martín legítimo tenedor se dirige contra Pepe para reclamar de este el pago de la letra. Al obligarse Pepe autónomamente no le puede excepcionar a Martín que no le paga porque la letra fue girada por un menor carente de capacidad de ejercicio, pues bien dispone el artículo 627 que las circunstancias que invalidan las obligaciones de los signatarios anteriores no afectarán las de los demás. En otras palabras, el hecho de que al menor no se le pueda reclamar la obligación contenida en el título por ser un incapaz absoluto (artículo 1504 Código Civil), no significa que la misma no se pueda demandar de Pepe quien se obligó autónomamente. Otro precepto que desarrolla el principio sub-examine, lo encontramos en el artículo 636 del Ordenamiento Mercantil, el cual determina que el avalista se obliga en idénticas condiciones a las que se obliga el avalado, y que la obligación de aquél sigue siendo válida así la de este último no lo sea. Por consiguiente, si en el anterior ejemplo el menor hubiese sido avalado por un tercero, Martín estaría facultado para cobrarle a este el pago de la letra, sin importar que la obligación del menor estuviese viciada de nulidad absoluta. 2.2.3 Legitimación Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 2.2.3.1 Concepto La legitimación en sentido amplio consiste en la facultad con que cuenta una persona para ejercer un determinado derecho o para ser sujeto de alguna cosa. Así por ejemplo, los padres están legitimados para representar a sus hijos menores, los ciudadanos están legitimados para elegir y ser elegidos, el Estado está legitimado para cobrar impuestos, el acreedor está legitimado para exigir el pago de la obligación de su deudor etc. Dicha legitimación se adquiere por disposición legal, como en el caso de la representación de los hijos menores por sus padres, o por convención, como cuando otorgamos un poder a otra persona para que nos gestione determinado negocio o nos represente. En los títulos valores constituye elemento esencial, pues es requisito indispensable para ejercitar el derecho literal y autónomo que el título incorpora, según las voces del artículo 619 tantas veces citado. Para que una persona pueda reclamar el derecho plasmado en el documento es necesario que confluyan dos condiciones: que sea poseedor de buena fe, y que se esté legalmente autorizado para ello. No siempre es el titular del derecho el que está legitimado para demandarlo, como se verá más adelante. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. La posesión obedece al carácter de necesario del documento, pues el ejercicio del derecho consignado en el título requiere de su exhibición (artículo 624). Pero no es una simple posesión, es una posesión calificada porque debe ser de buena fe, esto es, que el título se posea por medios legítimos exentos de todo fraude o vicio, pues de lo contrario no se podrá exigir el cumplimiento de la prestación. Por eso si el tenedor que reclama el derecho cartular obtuvo el documento hurtándolo a su verdadero propietario, el deudor no estará obligado a satisfacer la obligación. La prueba de que se trata de un título hurtado corresponderá al deudor, ya que el tenedor está amparado por la presunción de buena fe (artículo 835). (Ver sobre este tema capítulo VIII). El artículo 647 considera tenedor legítimo a quien posea el título conforme a su ley de circulación, pero no por ello podemos afirmar que los únicos poseedores de buena fe son los que adquirieron el instrumento en tales circunstancias. Demos el caso de la persona que se le adjudicó un pagaré en un juicio de sucesión. En este supuesto se es titular del documento en debida forma, aunque no se esté legitimado para exigir el derecho consignado en el documento. Pero es el tenedor legítimo y no el simple poseedor de buena fe al que la ley faculta para exigir el derecho cambiario. En el caso de la persona que recibe el pagaré en una sucesión, si bien es propietaria del documento no está legitimada para ejercer el derecho que este incorpora, pues no lo adquirió de acuerdo con su ley de circulación, valga decir, endoso y entrega. Deberá entonces acudir al juez en vía de jurisdicción voluntaria, para que este haga constar en el título o en hoja adherida a él la transferencia que se configuró por medio diferente al endoso, y de esta manera poder reclamar la prestación al deudor (artículo 653). Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Jacobi, citado por Garrigues, funda su teoría de los títulos valores desde el punto de vista de la apariencia jurídica. “Los títulos valores son títulos de legitimación, que dotan al tenedor frente al deudor de una apariencia jurídica, de tal suerte que el deudor puede en cierta medida confiar en ella.”19 Sobre la función legitimadora de los títulos valores y la teoría de la apariencia la Corte Suprema señaló: “De modo, pues, que “el significado pleno del concepto de legitimación –ha dicho la Corte con apoyo en la doctrina-, lo da, precisamente, el hecho de abstraerse totalmente de la investigación sobre pertenencia del derecho de crédito que pueda corresponder al que ha sido admitido para ejercitarlo (...) Así las cosas, el poseedor del título, amparado por la apariencia de la titularidad que le proporciona la circunstancia de ser su tenedor en debida forma, está facultado, frente a la persona que se obligó a través de la suscripción, para exigir el cumplimiento de lo debido” (casación del 23 de octubre de 1979). En síntesis, la función legitimadora de los títulos valores, usualmente justificada en la teoría de la apariencia, prescinde de la demostración de la titularidad del derecho, para, en su lugar, habilitar al tenedor para que ejerza el derecho en ellos incorporado mediante la exhibición de los mismos, siempre y cuando, claro está, los posea conforme a su ley de circulación. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Entendida en esos términos la función legitimadora de esa especie de instrumentos se debe acotar seguidamente, que la misma adquiere una doble connotación toda vez que, de un lado, inviste o faculta a quien posee el título conforme a su ley de circulación, para ejercitar el derecho en él incorporado (legitimación activa) y, de otro, la de, por regla general, habilitar al deudor para pagarle a quien en las anotadas condiciones le exhiba dicho documento.20 Pasamos a ocuparnos de la legitimación activa y de la pasiva. 2.2.3.2. Legitimación activa La legitimación activa consiste en la facultad con que cuenta el tenedor del título valor para ejercer válidamente el derecho incorporado en el documento. De conformidad con el artículo 647 del Código de Comercio, goza de dicha prerrogativa el tenedor que haya adquirido el título conforme a su ley de circulación. Así tenemos: en tratándose de títulos al portador, el tenedor está legitimado únicamente con la tenencia física del documento, lo que significa que cualquier persona que lo posea podrá presentarlo al deudor para el pago sin que tenga que identificarse (artículo 648). En títulos a la orden está legitimado quien tenga físicamente el documento en virtud de un endoso a su nombre, y siempre y cuando la cadena de endosos sea ininterrumpida (artículo 661). Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Para estar legitimado en títulos nominativos, se necesita de la tenencia del documento por razón del endoso, cadena ininterrumpida de todos los endosos, además de la inscripción en el libro de registro del emisor (artículo 648). Puede ocurrir que se cumpla con el endoso pero no con el registro en el libro correspondiente, en cuyo caso el adquirente del título no está legitimado frente al creador del documento, pero si conserva su acción contra el endosante. Esto sucede en la negociación de bonos, la cual se puede hacer mediante simple acuerdo de las partes, pero para que produzca efectos ante la sociedad tiene que registrarse en el libro de registro de bonos (Decreto 1026 de 1990, artículo 406). Es de advertir que no siempre el que está legitimado para demandar del girador el cumplimiento de la prestación es el propietario del título valor. Revisemos algunos casos: El artículo 658, permite al titular del derecho cartular endosar el título en procuración, con el fin de que el endosatario sea quien presente el documento para la aceptación, el cobro, el protesto, sin que ello implique la transferencia del dominio del documento. El siguiente ejemplo nos ilustra: Lucas gira una letra a la orden de Alfredo, quien la endosa en procuración a Gladis para que ella se encargue de exigir el respectivo pago el día del vencimiento. En este evento Alfredo es el propietario del derecho que el título incorpora, pero no es el tenedor legítimo por haber endosado la letra a Gladis que sí ostenta tal calidad. En consecuencia solo Gladis podrá reclamar el derecho a Lucas, a menos que Alfredo revoque el mandato contenido en el endoso. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Similar situación se presenta en el artículo 664, donde se autoriza a los bancos para cobrar los títulos que reciban del tenedor para abono en cuenta. En este evento el banco no es propietario del título y tampoco es legítimo tenedor pues no se cumplió la ley de circulación, pero puede exigir el pago de la obligación contenida en el título. 2.2.3.3 Legitimación pasiva La legitimación pasiva implica que el deudor de una prestación cambiaria debe pagar a la persona que formalmente ostenta la calidad de tenedor de buena fe, para que de esta manera se libere totalmente de la obligación, sin que más adelante vaya ser sujeto de acciones judiciales por haber pagado a quien no tenía derecho. Nuestro Código de Comercio al manifestar en su artículo 647 que se tiene por tenedor legítimo a la persona que obtuvo el título conforme a su ley de circulación, presume que la posesión del documento es de buena fe. Por tanto, para que el deudor pueda oponerse al pago, le corresponderá demostrar la mala fe del poseedor, alegando la falta de entrega del título, o la entrega sin la intención de hacerlo negociable según sea el caso, (numeral 11, artículo 784). Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Así mismo, es bien sabido que contra los tenedores de buena fe no se pueden proponer excepciones derivadas del negocio jurídico que originó la emisión o transferencia del título valor. Pero si ellos tuvieron conocimiento de las circunstancias que invalidaron dicho negocio y no son tenedores de buena fe, se les podrán hacer valer tales excepciones por parte del obligado, (numeral 12, artículo 784). Esta es la posición acogida por la Corte Suprema de Justicia, cuando dice : “Del enunciado del numeral 12 del artículo 784 del Código de Comercio se deriva la elemental conclusión de que la ley protege la legitimidad del tenedor que no sabe o que no ha participado del fraude en la creación, entrega o circulación de un título valor, no solo porque así lo exige el mantenimiento de las características de literalidad y autonomía de los instrumentos negociables, sino porque es de elemental justicia proteger al tenedor de buena fe. Pero cuando se tiene conciencia de la ilegitimidad o a sabiendas se saca provecho de sus frutos, haciéndolo además con engaño procesal, la ley suspende sus efectos tutelantes y autoriza la sanción judicial.”21 No obstante lo anterior, si la prueba de la mala fe no resulta de fácil consecución al deudor, es preciso que dé cumplimiento a la obligación incorporada en el instrumento, teniendo en cuenta las reglas que pasamos a ver: En los títulos al portador deberá pagar a la persona que simplemente le exhiba el documento (artículo 668), pues el acreedor no es una persona determinada ni determinable, es sencillamente quien posee el título valor. En los títulos a la orden, para que el obligado pueda pagar válidamente, deberá identificar al tenedor que le exhiba el título valor, bien sea con el respectivo documento de identidad o Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. mediante otro escrito que le permita saber a ciencia cierta de quien se trata. Además estará obligado a verificar la continuidad de los endosos (artículo 662). En los títulos nominativos, aunque el artículo 648, determina que solo se reconocerá como tenedor legítimo a la persona que figure a la vez en el texto del documento y en el registro de este, podemos decir que si bien dicho precepto conserva su vigencia, en la práctica no se requiere cotejar título y registro, pues resultaría físicamente imposible en una asamblea de tenedores de bonos por ejemplo, revisar mil bonos para establecer el quórum. Refiriéndose a los bonos nominativos, el artículo 1.2.4.19 de la Resolución 400/95 de Supervalores, señala que la inscripción en el libro respectivo es prueba suficiente de la calidad de tenedor, lo que confirma la idea de que no se necesita inspeccionar el título físico para que el deudor lo tenga por beneficiario de los derechos que este incorpora. En conclusión, el deudor de títulos nominativos (emisor), pagará en debida forma a quien figure inscrito en el registro de los títulos de la emisión. En los casos de adquisición de títulos a la orden por medios diversos del endoso, como en la adjudicación de títulos en una sucesión o en un remate, para que el deudor esté legitimado para el pago, el tenedor le deberá exhibir el título con la constancia de la transferencia impuesta por el juez en jurisdicción voluntaria, constancia que deberá aparecer en el cuerpo del documento o en hoja adherida a él (artículo 653). Si el obligado cambiario no satisface la prestación a quien se encuentra legitimado según las reglas precedentes, el verdadero beneficiario lo podrá demandar judicialmente por los perjuicios que le haya podido ocasionar. Contra el tenedor de mala fe que recibió el pago sin estar autorizado para ello, el titular del derecho cambiario podrá hacer uso de la acción de enriquecimiento sin causa consagrada en el artículo 831 del Ordenamiento Mercantil, sin perjuicio de la responsabilidad de índole penal. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 2.2.4 Incorporación Dentro de los principios esenciales del título valor de los cuales hemos venido hablando, no podemos dejar de lado el estudio de uno de ellos que constituye el pilar del derecho cambiario. Nos referimos en esta oportunidad al principio de incorporación a que alude el artículo 619, recordemos el texto del artículo: “Los títulos-valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora. Pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de participación, y de tradición o representativos de mercancías.” Se destaca de la disposición que los títulos valores son documentos que incorporan derechos literales y autónomos. Pero ¿qué se entiende por incorporación? Entendemos por incorporar el hecho mediante el cual una cosa material o inmaterial se hace parte del cuerpo de otra, como cuando un lienzo es incorporado en el marco de un cuadro, o un diamante se incorpora en un Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. aro de oro. En el caso de los títulos valores es el derecho el que toma cuerpo en el documento, formando una sola materialidad en la que el derecho se subordina a la suerte que el documento pueda correr. De aquí surge la necesidad del instrumento para poder ejercer el derecho. No se concibe documento sin derecho, porque el instrumento dejaría de ser título valor. Tampoco se concibe derecho sin documento, pues para que el derecho exista requiere de su inserción en un papel escrito, ya que como se explicó el título valor ostenta el carácter de documento ad solemnitatem. Se crea entonces un vínculo indisoluble entre derecho y documento desde el nacimiento hasta la extinción del título valor. La Corte Suprema de Justicia, confirma lo antes dicho, al expresar: “d. El derecho documental no puede ser ejercitado ni disfrutado por su titular sino en virtud de la exhibición del instrumento, lo que indica, sin lugar a dudas, que se haya materializado en el título de tal manera que el uno no puede existir sin el otro. Ese ligamento indisoluble o nexo recíproco es lo que constituye la noción de incorporación.”22 En el evento de extravío, hurto o destrucción total del título valor, el titular de la prestación no podrá reclamarla al deudor por no poseer físicamente el instrumento. Pero no por ello podemos concluir que se pierde el respectivo derecho, toda vez que la misma ley consagra en su artículo 398, del Código General del Proceso, el procedimiento de cancelación y reposición, por medio del cual se cancela el título inicial y se crea uno nuevo, configurándose de esta forma una especie de desincorporación del derecho del primitivo documento. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Algunas manifestaciones del principio de incorporación las encontramos en los artículos 624 (exhibición del título para ejercer el derecho), 629 (embargo y secuestro de las mercancías junto con el título respectivo), 628 (transmisión de los derechos incorporados con la entrega del título). Con la incorporación se da nacimiento a un derecho nuevo distinto al de la relación subyacente. Si estamos frente a una letra, pagaré o cheque, el derecho que estos consignan consistente en pagar cierta suma de dinero, es totalmente independiente al negocio que dio origen a la creación o transferencia del título. Ilustremos lo expuesto con un ejemplo: Oscar celebra una compraventa con Simón, en la cual le vende su casa. Simón le gira un cheque para pagarle el inmueble. Luego Oscar endosa y entrega el título a una compañía brasilera como pago de una importación. Finalmente la compañía endosa el cheque a un centro comercial en pago de seis meses de arriendo de un establecimiento. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Obsérvese que el cheque solo incorpora el derecho a cobrar una suma de dinero. Pero no consigna las condiciones de la compraventa, ni los términos de la importación, ni mucho menos los derechos del arrendatario del local comercial. En los títulos causales el documento incorpora varios de los derechos que se tienen en el negocio que lo originó. Así en los certificados de depósito se consignan elementos inherentes al contrato de depósito, nombre del almacén general, lugar del depósito, descripción de las mercancías, tarifas de almacenaje, etc. (artículo 759). Como podemos ver la incorporación constituye una nota esencial y exclusiva de los títulos valores, además de ser el cimiento de todo el sistema cambiario, pues la circunstancia de consignar en el documento el derecho configura la creación de una nueva clase de documentos, aquellos que no se limitan únicamente a servir como medio probatorio de una determinada situación, sino que por sí solos gozan de valor económico. Claro está que este principio pierde eficacia en el derecho bursátil y financiero, en donde debido al fenómeno conocido como desmaterialización o desincorporación el derecho ya no se incorpora en un documento físico, ya que este es reemplazado por una anotación contable Igual situación acontece en materia de títulos valores electrónicos. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Los documentos desmaterializados, en la actualidad, tienen la misma eficacia legal que un documento de papel, en este sentido, la Corte Constitucional ha manifestado que: “el mensaje de datos como tal debe recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en papel, es decir, que debe dársele la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios de un documento.”23 Ahora bien, si se da validez jurídica al medio que se utiliza para generar, enviar o archivar información, no quiere ello decir que automáticamente se dé plena aceptación al contenido incorporado en dicho medio24 porque este pudo ser objeto de manipulaciones, fraudes, etc. Lo cual también sucede con el contenido de documentos tradicionales. Con anterioridad se ha mencionado que los títulos valores tienen nacimiento cuando en un documento se incorpora un derecho de contenido patrimonial. El documento es el soporte físico que permite la materialización del derecho, surgiendo así uno de los principios rectores de los títulos valores, valga decir, el de la incorporación, por el cual se crea una relación indisoluble entre documento y derecho desde el nacimiento del título hasta su fin. Pero en la estructuración de títulos valores a través de mensajes de datos, ha de decirse que no opera el llamado principio de la incorporación, habida cuenta que el soporte que recoge la declaración de voluntad que da lugar al derecho cambiario no es un documento físico, sino un registro electrónico constituido por bits, carente de toda sustancia. Aquí la materialidad desaparece, no hay papel, no hay escrito, simplemente se emite una manifestación de voluntad por medio de un mensaje de datos, encaminada a la creación de una relación cambiaria. Pensemos en el envío de un correo electrónico por parte de Tomás a Miguel, en el que el Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. primero le indica al segundo que en el archivo de solo lectura que adjunta en formato pdf se encuentran las condiciones del pagaré que emite a su favor. En dicho correo también le señala a Miguel que este debe conservar la información en el mismo formato en que se la envía, en el sistema que con anterioridad acordaron para el archivo de mensajes de datos, y que solo puede reproducir la información en unos eventos determinados y en una forma específica. Este ejemplo resulta apropiado e ilustrativo, aunque en realidad el correo electrónico no es el método más confiable y seguro, pues aquí se utilizan métodos como la clave privada (password), clave que en ocasiones puede ser conocida o comunicada de forma inadvertida a otra persona que puede acceder al correo del verdadero titular de la cuenta en Internet, comprometiéndolo en negocios jurídicos sin que este haya prestado su consentimiento. Se aparta entonces el título electrónico de la definición de título valor que suministra el artículo 619, en la medida en que el mismo no es un documento, entendido este como bien corporal mueble, pues como ya dijimos el mensaje de datos no goza de materialidad. Y tampoco puede predicarse del título electrónico la forma escrita, pues la manifestación de voluntad no proviene ni total ni parcialmente de mano de quien se obliga. Es precisamente por ello que la ley autoriza a que para dar cumplimiento al requisito del escrito se puedan utilizar mensajes de datos (artículo 6 Ley 527 de 1999). Pero cabe preguntarse, si el artículo 619 citado, en concordancia con el artículo 624, exige el documento para legitimar a quien tiene derecho a reclamar la prestación cambiaria, ¿Cómo se puede satisfacer tal exigencia si no estamos en presencia de un documento físico sino frente a un soporte electrónico?; además, considerando que cuando la norma dispone que se necesita del documento para demandar la obligación ¿ha de entenderse que se refiere al original? Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. A este respecto podemos decir que si se logra verificar que se ha conservado la integridad del título valor contenido en el mensaje de datos tal y como fue generado por primera vez, y si es posible mostrar dicho mensaje de datos al deudor de la prestación cambiaria, el acreedor se encuentra legitimado para perseguir el pago de la obligación (artículos 8 y 9 ley 527). Desde el punto de vista probatorio, si no resultare factible mostrar el mensaje de datos en la forma en que por primera vez fue generado, el acreedor de la prestación registrada en el título electrónico podrá exigirla presentando una reproducción idéntica de este, pues es la misma ley la que posibilita tal circunstancia, al determinar en el artículo 10 que no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria al mensaje de datos que no se haya presentado en su forma original. Naturalmente que se deberá acreditar que la redacción del título se mantuvo inalterada por cualquier método confiable desde el momento en que por primera vez fue expedido, al igual que se deberá demostrar que ese mensaje si provino del deudor (autenticidad), y que este si admite el contenido del mismo. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Lo anterior no significa que el mensaje de datos se pueda reproducir varias veces, pues en verdad la reproducción del mismo debe ser la excepción, ya que de lo contrario se podrían estar reclamando tantas obligaciones cambiarias como reproducciones. Por ello es aconsejable que como en otra oportunidad lo dijimos, entre partes que negocian por medios electrónicos se establezcan las reglas de juego que regulen la generación, comunicación, envío, recepción, archivo y conservación, reproducción de los mensajes de datos que soportan las relaciones comerciales, para lo cual se recomienda la creación y elaboración de manuales técnicos por parte de verdaderos conocedores de sistemas de información. Igualmente resulta conveniente apoyarse en terceros profesionales en tales asuntos, como lo son las entidades de certificación. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. CAPÍTULO 3 Elementos esenciales genéricos del título valor 1. Elementos del negocio jurídico Antes de entrar a estudiar el tema relacionado con los elementos esenciales del título valor, es conveniente hacer algunas observaciones sobre los distintos elementos que constituyen al negocio jurídico en general, para de esta manera comprender con mayor claridad la razón de ser de tales elementos y las consecuencias que se derivan de su inobservancia. El artículo 1501 del Código Civil, aplicable a los negocios mercantiles por expresa disposición del artículo 822 del Código de Comercio, determina: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.” Estos elementos no solo se predican de los contratos propiamente dichos, pues también aplican para cualquier negocio jurídico en general, si consideramos que todo acto jurídico requiere de elementos esenciales para poder existir, o de elementos de su naturaleza que les permitan a las partes intervinientes tener certeza de la relación obligacional cuando hayan pretermitido una determinada cláusula, o de elementos accidentales que contribuyan a la complementación del negocio según el fin perseguido en cada caso particular. Así por ejemplo, para que una oferta mercantil exista, se necesita que esta contenga los elementos esenciales del negocio propuesto, además de ser comunicada al destinatario (artículo 845). 1.1 Elementos esenciales Como señala el artículo 1501 del Código Civil, los elementos esenciales son aquellos sin los cuales el negocio pretendido por las partes no produce ningún efecto, no existe, o dicho negocio se convierte en otro de naturaleza distinta al inicialmente deseado. En los títulos valores son elementos de su esencia la mención del derecho que el título incorpora, llámese cantidad determinada de dinero en títulos de contenido crediticio, declaración de mercancías con su equivalente en dinero en títulos representativo de mercaderías, condiciones de la emisión en títulos corporativos o de participación etc. Igualmente son de la esencia del título Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. valor la firma de quien lo crea, y su fecha de vencimiento. 1.2 Elementos de la naturaleza Se consideran elementos de la naturaleza, aquellos que no son esenciales al negocio, es decir, que si llegaren a faltar no afectarían la existencia de este, ni lo convertirían en otro acto jurídico diferente. Claro está que dichos elementos nunca se encontrarán ausentes, pues precisamente la razón de ser de estos es la de tenerlos por presupuesto de un determinado acto o contrato, por el solo hecho de ser ese acto o contrato, sin necesidad de que se haya pactado una cláusula específica. En ocasiones resulta difícil determinar cuáles elementos se consideran como de la naturaleza del negocio, para lo cual podemos apoyarnos en las presunciones que establece la ley y en los usos y costumbres mercantiles reconocidos de acuerdo con el artículo 6 del Código de Comercio. Son de la naturaleza del título valor el hecho de ser un documento privado, el de ser un negocio jurídico entre vivos, el de contener obligaciones de dar, el de incrementar de manera efectiva el patrimonio de un individuo por efectos de la declaración cartular y la disminución en el patrimonio de otra persona, el de ser un título ejecutivo, su fecha de creación, etc. Para que estas características se entiendan pertenecerle al título valor, no se necesita de cláusula alguna que así lo establezca. Así por ejemplo, para que el tenedor del instrumento pueda hacer uso de la acción cambiaria, no se requiere haber incorporado una cláusula en el título valor que diga que este presta mérito ejecutivo, pues de la naturaleza del título se desprende la facultad de adelantar dicha acción en los casos de falta de aceptación o falta de pago (artículo 780). Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 1.3 Elementos accidentales Son aquellos elementos que sin ser esenciales al negocio ni ser de su naturaleza, permiten a las partes particularizar en mayor grado la relación jurídica de acuerdo a los intereses de cada una de ellas. Como ejemplo de tales elementos en materia de títulos valores podemos citar entre otros a los intereses de plazo. Pensemos en una letra de cambio en la que Hugo da la orden a Simón de pagar a Carolina la suma de $1.000.000 más intereses de plazo al 1.2% mes vencido el 30 de noviembre de 2004. En este evento los intereses no son indispensables para que exista la letra, y tampoco se entienden pertenecerle si se guardó silencio al respecto, pues los mismos no son ni de la esencia ni de la naturaleza del título valor como arriba se manifestó. 2. Ineficacia de los negocios jurídicos en el Código de Comercio La razón de ser del negocio jurídico es la de producir efectos que permitan armonizar las distintas relaciones que las personas contraen con el objeto de satisfacer sus necesidades. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Aunque no siempre se consiguen tales efectos, bien sea porque el negocio respectivo carece de solemnidades legales o de elementos esenciales, o porque va en contra del orden social o jurídico, o porque los intervinientes en el acto no están facultados en debida forma para participar en el mismo, o porque el consentimiento declarado se encuentra viciado, o porque falta un determinado requisito de publicidad que ponga en conocimiento de terceros la relación obligacional correspondiente. Es por ello que nuestro Código de Comercio consagra en sus artículos 897 a 904 la ineficacia de los actos jurídicos, ineficacia que constituye el género, cuyas especies se incorporan en dicho cuerpo normativo. Especies como la ineficacia liminar y la inexistencia operan de pleno derecho, es decir, sin necesidad de que sean declaradas por la autoridad judicial, a contrario sensu de lo que ocurre en punto de las nulidades, en donde es requisito indispensable ejercer las acciones pertinentes para que en sentencia judicial sean reconocidas. Otra diferencia entre estas especies de ineficacia radica en que mientras que los actos afectados de ineficacia liminar y de inexistencia no existen, no nacen a la vida jurídica, no se pueden hacer valer entre los contratantes ni frente a terceros, los que están viciados de nulidad sí existen, si están produciendo efectos, hasta tanto el Juez mediante sentencia declare la nulidad. Examinemos cada una de estas ineficacias, advirtiendo desde ya que en determinadas circunstancias se confunden al mismo tiempo varias de ellas en un solo acto. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 2.1 La ineficacia liminar Es reconocida por la doctrina generalizada la expresión ineficacia liminar, para referirse a la ineficacia de que trata el artículo 897 del Ordenamiento Mercantil. Veamos el texto del artículo: “Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.” Se llama ineficacia liminar, porque el acto no produce efectos desde el comienzo, desde el umbral, y si no produce efectos desde el inicio, podemos decir que es como si el acto no existiera, aunque la inexistencia la reservó el legislador comercial para los casos de falta de solemnidades sustanciales o de elementos esenciales, como se estudiará en el punto siguiente. No obstante ser de su naturaleza el hecho de no producir efectos, en la práctica puede que estos se generen, y por ello fue el propio legislador el que en materia de sociedades confirió a las Superintendencias Financiera y de Sociedades, la facultad para que de oficio o a solicitud de parte reconocieran presupuestos de ineficacia (artículo 133, Ley 446 de 1998). Por consiguiente así un determinado acto societario no necesite de sentencia judicial para que se pueda afirmar su ineficacia de pleno derecho, con la atribución en cabeza de tales Superintendencias, los socios o accionistas se sujetan a lo que dichos entes de control Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. resuelvan al respecto. Como se desprende del tenor literal del artículo 897, esta ineficacia solo se configura en los casos expresamente señalados por el Estatuto Mercantil, lo que significa que es taxativa, por lo que ni el intérprete ni el juzgador pueden establecer nuevos eventos de esta clase de ineficacia. La característica más relevante de esta sanción, es la de que no necesita de declaración judicial, lo que en cierta medida la coloca en posición privilegiada frente a las demás ineficacias, con la salvedad que indicamos atinente al reconocimiento de los presupuestos de ineficacia por parte de las Superintendencias. Para hacer alusión a esta sanción, el Código de Comercio utiliza fórmulas tales como se tendrá por no escrito, no producirá efecto alguno, será ineficaz de pleno derecho, será nulo de pleno derecho etc. Veamos algunos ejemplos en materia de títulos valores: Artículo 655. “El endoso debe ser puro y simple. Toda condición se tendrá por no puesta. El endoso parcial se tendrá por no escrito.” Artículo 678. “El girador será responsable de la aceptación y del pago de la letra. Toda cláusula que lo exima de esta responsabilidad, se tendrá por no escrita.” Artículo 712. “El cheque solo puede ser expedido en formularios impresos de cheques o chequeras y a cargo de un banco. El título que en forma de cheque se expida en contravención a este artículo no producirá efectos de título-valor.” Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Nótese que en este caso pueden subsistir dos ineficacias simultáneamente. La del mismo artículo 712 (ineficacia liminar), pues señala que el cheque que se haga en papeles distintos a los expedidos por los bancos se tendrá por no escrito y no producirá efectos de título valor; y la inexistencia porque el hecho de que el cheque tenga que ser expedido en formularios especiales no es otra cosa que una solemnidad exigida por la ley, solemnidad que si falta ocasiona la inexistencia en los términos del inciso segundo del artículo 898 Código de Comercio. 2.2 La inexistencia Esta sanción al igual que la ineficacia del artículo 897, no requiere de declaración judicial aunque en la práctica las partes intervinientes en la relación jurídica acudan al juez en aras de que sea dicha autoridad quien la declare. Opera desde el mismo momento en que se celebró el negocio jurídico. Se diferencia de la mencionada ineficacia por las causales que la originan, causales consagradas en el inciso segundo del artículo 898, a saber: “Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. En primer término dispone el artículo que será inexistente el negocio jurídico, lo que indica que no nace en el mundo del derecho, y si no nace resulta lógico que no produzca efectos, pues de la nada no se deriva consecuencia alguna. Contiene la norma dos casos en los que se configura la inexistencia. El relativo a la omisión de solemnidades sustanciales para la formación del acto jurídico, y el relacionado con la falta de sus elementos esenciales. En cuanto a las solemnidades sustanciales podemos decir que estas son requisitos formales que la ley exige para dotar de mayor seguridad al acto jurídico y para facilitar su prueba. El artículo 1500 del Código Civil determina que un contrato se considera solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil. Para el caso de los títulos valores la formalidad la constituye el escrito, pues como se explicó al hablar del título valor como documento, se necesita de este para poder incorporar el derecho literal y autónomo, salvo que se trate de títulos electrónicos, en donde el papel es reemplazado por un soporte o registro electrónico. La otra circunstancia que impide la formación del acto jurídico, es la consistente en la carencia de uno de sus elementos esenciales. Elementos que como estudiamos en el punto 1.1 de este capítulo, constituyen el corolario sin el cual el negocio no goza de vida jurídica o degenera en otro distinto, según lo reglado por el artículo 1501 del Estatuto Civil. Por tanto, no podemos hablar de pagaré cuando le ha faltado la firma del otorgante (artículo 621 numeral 2), ni de certificado de depósito cuando no se ha hecho mención a las mercancías (artículo 759 numeral 3), y mucho menos de factura cambiaria cuando las mercancías no se han entregado real y materialmente o el servicio no ha sido efectivamente prestado (artículo 772). Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Un caso interesante en el fenómeno de la inexistencia es el concerniente a la emisión de una letra de cambio sin firma del girador (elemento esencial del título valor), en la que girador y girado son la misma persona, la cual solo firma como aceptante: Analicemos el siguiente caso: Fernando gira una letra a la orden de Luisa por valor de $5.000.000., pero no firma como girador, únicamente firma en el espacio correspondiente al aceptante. Tenemos: Girador: Fernando. Girado y aceptante: Fernando. Beneficiaria: Luisa. En este caso no existe letra de cambio, habida cuenta que le falta uno de sus elementos esenciales cual es el de la firma del girador. Nos preguntamos si la firma de Fernando como aceptante ¿suple su firma como girador? O, ¿si la letra puede convertirse en pagaré como algún sector de la doctrina afirma? La ley no determina que la firma del librador deba ocupar un lugar determinado dentro del documento, pero tampoco prevé que en caso de que girador y girado sean la misma persona, la Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. firma de este pueda considerarse como la firma de aquel. Por tanto no le es permitido al intérprete inferir consecuencias de tal naturaleza. En lo tocante a si la fallida letra puede convertirse en pagaré, la respuesta que se impone es negativa por las siguientes razones. En primer lugar porque la conversión en materia mercantil procede exclusivamente en los casos de negocios jurídicos nulos (artículo 904), presupuesto que no se cumple en la hipótesis que se comenta, porque al faltar la firma del girador, elemento esencial de la letra de cambio, estaríamos frente a la sanción de la inexistencia consagrada en el inciso II del artículo 898 y no la nulidad del artículo 899, circunstancia esta que impide que la letra se convierte en pagaré. En segundo lugar porque para que pueda llegar a ser pagaré debe cumplir con sus elementos esenciales, entre los que se encuentra la promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero (numeral 1º, artículo 709), promesa que no se puede inferir de un texto redactado en forma de letra de cambio. En síntesis, la letra de cambio que carece de la firma del girador no puede ser considerada ni como letra ni tampoco se convierte en pagaré, pudiendo ser un título ejecutivo en los términos del artículo 422 del Código General del Proceso. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Por último, no podemos pasar de largo el análisis del inciso primero del artículo 898 en comento, pues dicho texto consagra una imprecisión de suma importancia. Preceptúa el mencionado inciso: “La ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa”. Vimos anteriormente que cuando falta una solemnidad exigida por la ley para la formación del negocio este no nace ni surte sus efectos. Por tanto no es posible como indica el inciso trascrito ratificar aquel acto en el que no se cumplieron las formalidades indispensables para su creación, precisamente porque el acto nunca existió, y la ratificación opera confirmando actos que sí existen pero que están viciados por alguna circunstancia. En tal sentido afirmamos que la ratificación tiene aplicación en materia de nulidades, en donde los actos afectados por estas si existieron, y la ratificación constituye un mecanismo para convalidar dichos actos con efecto retroactivo, es decir, que los efectos que de alguna manera se surtieron, alcanzan plena validez como si se tratara de un acto totalmente válido desde la fecha de su celebración. 2.3 La nulidad absoluta Según el artículo 899 del Estatuto Mercantil, hay nulidad absoluta en los siguientes casos: 1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos. 3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. La citada disposición no requiere mayor explicación, sin embargo veamos algunos ejemplos de cada una de las causales: – Se vulneraría norma imperativa si en un bono de prenda se constituye un crédito sobre las mercancías depositadas con vencimiento superior al plazo del respectivo depósito, pues esto lo prohíbe el artículo 761. – Habría nulidad absoluta por objeto ilícito si se endosan unos certificados de depósito a término (CDT) que estén afectados con medida cautelar de embargo y secuestro (artículo 1521 ordinal tercero, Código Civil). – Existiría nulidad absoluta si el girador de una letra es un demente bajo decreto judicial de interdicción (artículo 1504, Código Civil.). Esta clase de nulidad puede y debe ser declarada de oficio por el juez, o a instancia del ministerio público, en interés de la moral o de la ley, o a petición de cualquier interesado en ello, sea o no causahabiente de las partes (artículo 2, Ley 50 de 1936). Sobre la declaratoria de nulidad nuestra Corte Suprema expresó: “El concepto retroactivo de la declaración de nulidad en los actos y contratos civiles no emana precisamente de lo que dispone el artículo 1746 del Código Civil., sino de la misma naturaleza de la nulidad, que es impuesta por la ley, a los que no se sujetan a sus mandatos o burlan sus prohibiciones. El artículo citado no hace otra cosa que reglamentar el principio del efecto retroactivo de la declaración judicial de nulidad que implícitamente está envuelto en el concepto de nulidad, o sea en el desconocimiento del valor legal de los actos y contratos que contravienen a las prescripciones de la ley”25 2.4 La anulabilidad o nulidad relativa Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Preceptúa el artículo 900 del Código de Comercio que será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil. Un examen cuidadoso de lo trascrito, nos está indicando que la llamada nulidad relativa o rescisión, es lo que denomina el código de comercio como anulación o anulabilidad y que se presenta por incapacidad relativa y vicios del consentimiento. Si Pepe gira un cheque en favor de una determinada persona impulsado por el miedo que le produjo el hecho de recibir amenazas en contra de su vida, la obligación contenida en el título valor está viciada de nulidad relativa por mediar la fuerza de que trata el artículo 1513 del Código Civil. La acción de nulidad relativa solo puede ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos. La misma prescribe en dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico, con excepción de las incapacidades legales para las cuales el bienio comienza a transcurrir desde el día en que la incapacidad haya cesado (inciso segundo del Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. artículo 900). 2.5 La inoponibilidad Al respecto dispone el artículo 901 del Ordenamiento Mercantil: “Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija”. Esta disposición busca poner en conocimiento de los terceros las distintas relaciones jurídicas que se hayan contraído entre dos o más partes, de tal forma que aquellos no puedan desconocer los efectos que de dichas relaciones se derivan. De esta suerte cuando se negocien bonos nominativos, para que el respectivo acto pueda hacerse valer frente al emisor, se deberá consignar la operación en el libro de registro de tenedores de bonos, pues de lo contrario así el adquirente de los títulos figure en estos como propietario, no podrá reclamar los intereses que le corresponden, ni ejercer los demás derechos de índole participativo que los títulos corporativos confieren. 2.6 Nulidad parcial y nulidad en negocios plurilaterales Del texto de los artículos 902 y 903 del Código de Comercio, se desprende que la nulidad parcial de los actos jurídicos puede estudiarse desde dos puntos de vista. Como nulidad parcial en cuanto al contenido del acto y como nulidad parcial en punto de los agentes. Dispone el artículo 902 que la nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, solo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. En consecuencia solo habrá lugar a la nulidad absoluta cuando la cláusula haya sido móvil determinante para que los contratantes llevaran a cabo el negocio jurídico. Se consolida aquí el principio de interpretación por el cual la intención de las partes prevalece sobre la voluntad declarada (artículo 1618 Código Civil.), al igual que el principio consagrado por el artículo 1620, el cual determina que “El sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”. Ilustremos el concepto con el siguiente ejemplo: Para poder ingresar a la universidad, Ricardo gira un pagaré a la orden del centro educativo en el que se establecen cinco pagos periódicos cada uno por valor de $400.000. A su vez se determina que se pagarán intereses de mora, y que en caso de incumplimiento de cualquiera de las cuotas la universidad se reserva la facultad de exigir la totalidad de la obligación, esto es, la suma de $2.000.000, junto con los intereses de mora de todas las cuotas, aún de las pendientes. Aquí se presenta la nulidad de una de las cláusulas, porque si bien es totalmente viable exigir de forma anticipada el pago de toda la prestación, no es posible pactar que Ricardo, tenga que pagar intereses de mora de aquellas cuotas que todavía no se han causado, pues esto ocasionaría un enriquecimiento injustificado por parte de la universidad, además de contrariar lo reglado por el artículo 69 de la Ley 45 de 1990, el cual señala: “Cuando en las obligaciones mercantiles se estipule el pago mediante cuotas periódicas, la simple mora del Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. deudor en la cancelación de las mismas no dará derecho al acreedor a exigir la devolución del crédito en su integridad, salvo pacto en contrario. En todo caso, cuando en desarrollo de lo previsto en este artículo el acreedor exija la devolución del total de la suma debida, no podrá restituir nuevamente el plazo, salvo que los intereses de mora los cobre únicamente sobre las cuotas periódicas vencidas, aun cuando comprendan solo intereses”. En el presente caso la cláusula viciada de nulidad absoluta por contrariar norma imperativa no origina la nulidad del pagaré, pues este continúa siendo válido con respecto a las demás estipulaciones. Por su parte el artículo 903 preceptúa que en los negocios jurídicos plurilaterales, la nulidad que afecte el vínculo respecto de uno de los contratantes no acarreará la nulidad de todo el negocio, a menos que su participación, según las circunstancias, sea esencial para la consecución del fin previsto. A pesar que el artículo hace alusión a negocios jurídicos plurilaterales, el mismo es perfectamente aplicable al título valor aunque la naturaleza de este sea la de ser negocio jurídico unilateral. En otras palabras, la nulidad parcial en cuanto a los agentes opera en aquellos negocios en los que una parte la conforman dos o más personas naturales o jurídicas. Si Juan gira una letra a cargo suyo, y a la orden de Bibiana, en la que Eduardo le sirve de avalista, pero días después Eduardo es declarado interdicto por demencia, se configura la nulidad de la obligación de Eduardo como avalista, lo que no afecta en nada la obligación contraída por Juan, quien podrá ser requerido por Bibiana para el pago. Obsérvese que la causa que invalida la obligación de uno de los intervinientes no impide que las demás obligaciones adquiridas por las otras personas surtan sus efectos, a menos que la participación del agente sea de tal relevancia que sin él no se consiga el fin previsto. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 2.7 La conversión del acto jurídico en negocio distinto Con el ánimo de que el negocio jurídico nulo pueda producir efectos bajo otras circunstancias, estipula el artículo 904 de nuestra codificación mercantil lo siguiente: “El contrato nulo podrá producir los efectos de un contrato diferente, del cual contenga los requisitos esenciales y formales, si considerando el fin perseguido por las partes, deba suponerse que estas, de haber conocido la nulidad, habrían querido celebrar el otro contrato”. Obsérvese que la conversión se circunscribe únicamente a los actos o contratos afectados de nulidad, en contraposición a lo dispuesto por el artículo 1501 del Código Civil, quien reserva tal consecuencia a los casos en que al negocio le falte alguno de sus elementos esenciales, es decir, cuando se considera inexistente. No obstante lo anterior, en materia mercantil, habrá de acogerse al trascrito artículo 904 por tratarse de norma especial. Lo que significa que exclusivamente los actos viciados de nulidad son los que pueden convertirse en negocio jurídico diferente, con el lleno de los requisitos a Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. que alude el mencionado artículo. Sin embargo, en el evento en que sea factible la conversión de un contrato nulo, se deberán cumplir las siguientes condiciones: 1. Que el acto contenga los requisitos esenciales y formales del nuevo contrato. 2. Que las partes habiendo conocido la nulidad hubieran querido suscribir el nuevo contrato. En conclusión, corresponderá en cada caso particular determinar la aplicación o no del artículo 904 que aquí se comenta. 3. Elementos esenciales comunes a todo título valor Para que un documento origine efectos de título valor, es indispensable que contenga las menciones y requisitos señalados por la ley, a menos que esta los presuma, según lo reglado por el artículo 620 del Estatuto Mercantil que reza: “Los documentos y los actos a que se refiere este título solo producirán los efectos en él previstos cuando contengan las menciones y llenen los requisitos que la ley señale, salvo que ella los presuma. La omisión de tales menciones y requisitos no afecta el negocio jurídico que dio origen al documento o al acto.” Es de anotar que existen requisitos comunes a todo título valor y requisitos específicos para cada título en particular. En esta parte nos ocuparemos de los primeros, en tanto que de los segundos hablaremos cuando estudiemos cada título por separado. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. El artículo 621, indica que son elementos esenciales comunes la mención del derecho que el título incorpora y la firma de quien lo crea. En nuestra opinión estos elementos no son los únicos esenciales al título valor. Si bien los requisitos de fecha y lugar de creación del título valor, no son elementos esenciales del mismo, sino de su naturaleza, en este capítulo, haremos algunas consideraciones sobre los mismos, por la importancia que de ellos se deriva. 3.1 Mención del derecho que el título incorpora Cuando estudiamos lo relativo a la incorporación, señalamos que lo que da valor al documento es la inserción del derecho en el mismo. Situación que le reviste de una mayor jerarquía frente a los demás documentos, los que únicamente se limitan a declarar o probar hechos o manifestaciones de voluntad, sin que den vida a un nuevo derecho. Es entonces la mención del derecho el requisito más importante del título valor, incluso por encima de la firma de quien lo crea. La razón de tal afirmación radica en que con la determinación del derecho en el documento se está dando nacimiento a un instrumento del tráfico mercantil capaz de sustituir al dinero, mientras que la firma es una condición normal y característica de cualquier documento para que tenga valor probatorio y produzca efectos Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. jurídicos. Por tanto es indispensable determinar de manera precisa la prestación a que tiene derecho el tenedor legítimo del título valor. Así en los títulos de contenido crediticio, deberá indicarse el valor a pagar, el que se podrá determinar en moneda extranjera. En tal caso se deberá indicar cuál es la tasa de cambio representativa del mercado y la fecha que servirá de referencia para hacer la conversión a moneda legal colombiana. Si las partes guardan silencio al respecto, la obligación se pagará a la tasa de cambio vigente al momento en que se contrajo la obligación (artículo 79, Resolución 8 de 2000. Junta Directiva Banco de la República). Es de advertir que la obligación siempre debe pagarse en moneda legal colombiana, salvo que se trate de operaciones de cambio. La posibilidad de expresar la obligación en moneda extranjera es con el fin de tener un índice de referencia que permita establecer un equivalente en moneda colombiana. En los títulos representativos o de tradición, deberá indicarse de manera precisa la mercancía que el título representa, para que el tenedor legítimo sepa de cuales mercancías puede disponer. 3.2 Fecha y lugar de creación del título valor Resulta de tal importancia la fecha y lugar de creación del título valor, que es la misma ley la que suple la omisión de tal requisito, cuando en el inciso final del artículo 621 señala: “Si no se menciona la fecha y el lugar de creación del título se tendrán como tales la fecha y el lugar de su entrega”. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Pero antes de comentar la solución que nos brinda la norma transcrita, cabe preguntarse para qué sirve saber la fecha de creación, o lo que es lo mismo, para ¿qué sirve saber cuándo nació la obligación cambiaria? ¿Qué sucede si no se puede determinar de forma precisa la fecha de creación? Analicemos algunos eventos. Es frecuente en las operaciones mercantiles el giro de títulos valores que consagran la obligación de pagar una suma determinada de dinero junto con los intereses que esta origina. Tales intereses son el fruto que se percibe del capital durante un período de tiempo, el cual va desde la fecha en que nace la respectiva obligación hasta la fecha de vencimiento del título valor. Por ello es indispensable fijar de manera precisa la fecha de creación para saber desde qué momento el acreedor puede cobrar intereses de plazo y el deudor desde qué momento está obligado a pagarlos. Es una garantía tanto para el primero como para el segundo, porque si no se establece la fecha de creación del título, pueden ocurrir dos situaciones: Que el acreedor haga constar en el documento una fecha anterior a la que en realidad se giró, con el propósito de cobrar más intereses; o que el deudor si llegase a tener acceso al documento, le añada una fecha posterior a la que en verdad el título valor fue emitido para así pagar menos intereses. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Otra situación que puede presentarse, es la de la creación de un título valor en el que se estipule el pago del capital por cuotas o instalamentos, en donde se tome como punto de referencia para los vencimientos periódicos la fecha de creación del instrumento. Pensemos en un pagaré redactado de la siguiente forma: Yo, Diego, pagaré la suma de $1.000.000 a la orden de Sergio, en cinco cuotas cada una del mismo valor, en donde la primera se pagará después de dos meses contados a partir de la fecha de creación de este documento, la segunda pasados cuatro meses después de su creación, la tercera transcurridos seis meses y así sucesivamente. Firma Diego pero olvida colocar la fecha en que giró el pagaré. Si no se logra establecer cuál fue la fecha en que se giró el título valor, tampoco se podrá tener certeza de la fecha de los vencimientos, y por tanto no será posible hacer exigible la obligación contenida en el pagaré. En el caso de letras giradas a la vista, también juega un papel importante la fecha de creación del título, pues dispone el artículo 692, que “La presentación para el pago de la letra a la vista, deberá hacerse dentro del año que siga a la fecha del título. Cualquiera de los obligados podrá reducir ese plazo, si lo consigna así en la letra”. Igualmente es importante la fecha de creación para contar los términos de presentación del cheque a que alude el artículo 718, y el término de seis meses establecido en el artículo 721, durante el cual el tenedor deberá presentar el cheque para que el banco librado lo pueda pagar si tiene fondos del librador o para que ofrezca pago parcial. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. En lo que respecta al lugar de creación del título valor, podemos decir que este es relevante para efectos de la presentación del cheque para su pago, pues el artículo 718, contiene una serie de reglas a cumplir por el tenedor del título, dependiendo del lugar donde haya nacido la obligación cambiaria. Así el cheque deberá presentarse: – Dentro de los quince días a partir de su fecha, si fueren pagaderos en el mismo lugar de su expedición – Dentro de un mes, si fueren pagaderos en el mismo país de su expedición, pero en lugar distinto al de esta. En este orden de ideas, el requisito que nos ocupa constituye un elemento de la naturaleza. Si faltare la ley entiende que se tiene como fecha y lugar de creación el de su entrega. Si bien esta solución no es del todo equivocada, nos coloca en la dispendiosa tarea de probar en qué momento se produjo tal entrega, lo que en ocasiones resultaría prácticamente imposible en aquellos títulos endosados varias veces y cuya prestación se exija de un endosante mas no del propio girador, pues puede que las partes desconozcan los primeros intervinientes en la relación cambiaria. 3.3 El lugar en que se cumple la obligación cambiaria: Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Sobre este particular, dispone el penúltimo inciso del artículo 621 lo siguiente: “Si no se menciona el lugar de cumplimiento o ejercicio del derecho, lo será el del domicilio del creador del título; y si tuviere varios, entre ellos podrá elegir el tenedor, quien tendrá igualmente derecho de elección si el título señala varios lugares de cumplimiento o de ejercicio. Sin embargo, cuando el título sea representativo de mercaderías, también podrá ejercerse la acción derivada del mismo en el lugar en que estas deben ser entregadas.” Este precepto consagra varias hipótesis. Veamos cada una de ellas: 1. La prestación se cumple en el lugar estipulado en el título, y si son varios los lugares contemplados en él, el tenedor tendrá derecho a elegir en cuál de ellos exige la obligación. Nuestra Corte Suprema de Justicia, en reiteradas oportunidades ha manifestado que el lugar de cumplimiento de la obligación determinado en el título valor únicamente opera en aquellos casos en que se satisfaga la prestación de manera voluntaria, pues tratándose de pago judicial el juez competente no es el del lugar establecido en el título, sino el del domicilio del deudor, dando aplicación al principio equitur forum rei. No compartimos la posición del máximo tribunal, aunque tenemos que cumplirla y aceptarla, entre otras razones porque la estipulación de las partes se prefiere a las normas de carácter supletivo, según lo señala el artículo 4º del Código de Comercio. Y el artículo 28 del Código General del Proceso, al utilizar en su numeral primero la expresión “salvo disposición legal en contrario”, está dando vía libre para que la ley establezca otra cosa, y si la ley puede determinar otra cosa, con mayor razón la voluntad de los intervinientes en la relación cambiaria puesto que la ley de las partes prima frente al derecho escrito, siempre que no contraríe norma imperativa y no vaya en contra del orden público y las buenas costumbres. Transcribimos el numeral primero del artículo en comento para una mayor claridad: Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Artículo 23. “La competencia territorial se determina por las siguientes reglas: 1. En los procesos contenciosos, salvo disposición legal en contrario, es competente el juez del domicilio del demandado. Si son varios los demandados o el demandado tiene varios domicilios, el de cualquiera de ellos a elección del demandante. Cuando el demandado carezca de domicilio en el país, será competente el juez de su residencia. Cuando tampoco tenga residencia en el país o esta se desconozca, será competente el juez del domicilio o de la residencia del demandante.”26 La Corte también olvida el principio que motiva a las normas procesales, cual es el de servir de instrumento para garantizar la efectividad de los derechos que la ley sustancial reconoce. En los títulos valores quienes en realidad tienen conocimiento de cómo se pueden hacer efectivos los derechos incorporados en el documento son las partes, por ello son estas las que determinan donde se va cumplir la obligación. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Así mismo se desconoce el principio de literalidad característico del título valor, que la misma Corporación ha reconocido como garante de los terceros que no intervinieron en el negocio que dio origen a la creación o transferencia del instrumento, toda vez que dichos terceros ya no tendrán certeza sobre el lugar donde puede reclamarse el derecho cartular, así este conste en el título. Si no se dijo en el título donde debía cumplirse la obligación, se deberá cumplir en el domicilio del creador. Si este tuviere varios domicilios, el tenedor podrá escoger el que mejor le parezca. La solución que nos brinda el inciso penúltimo del artículo 621 que se comenta, no es la más afortunada, pues no todas las veces quien crea el título es quien en últimas termina siendo el deudor, dada la naturaleza circulatoria de tales documentos. Si por ejemplo Arturo quien vive en Bucaramanga gira una letra en la que da la orden a Pablo residente en Cali de pagar $3.000.000 a Roberto radicado en Cartagena, y Pablo firma como aceptante de la letra; Roberto deberá presentar la letra para su pago en Bucaramanga, sin importar que el obligado que es Pablo tenga domicilio en Cali. Obsérvese como se hace más gravosa la situación para el tenedor, pues le toca desplazarse a otro lugar para exigir el derecho, lugar que en ocasiones tampoco coincide con el del domicilio del deudor como en el caso planteado. Se hubiere preferido que el legislador hubiera dicho en el lugar del domicilio del obligado cambiario de quien se demande la prestación, y no en el lugar del domicilio del creador. En tratándose de títulos representativos de mercancías, el tenedor además de poder presentar el título para el pago en el domicilio del creador, lo podrá hacer en el lugar en que las mercancías deban ser entregadas. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 3.4 La firma de quien lo crea Como documento que es, el título valor necesita de una firma para nacer al mundo del derecho. El artículo 621 dispone que dicha firma deba ser de quien lo crea. Pero ¿quién es el creador del título? Podemos afirmar que se entiende por creador la persona que con su firma permite que el título exista, sin que necesariamente dicha persona ostente la calidad de obligado o deudor. Si el título es creado por un representante o mandatario, será tal representante o mandatario el que se considere como creador, pero el obligado en la relación cambiaria será el representado o mandante. Por tanto si el representante legal de una sociedad suscribe un pagaré en nombre de esta, dicho administrador será el creador y la sociedad será el deudor. La firma es la expresión del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un signo o símbolo empleado como medio de identificación personal, en los términos del inciso segundo del artículo 826 del Ordenamiento Mercantil. En los títulos valores la ley permite que se sustituya la firma por un signo o contraseña mecánicamente impuesto, lo que se conoce como firma por medios mecánicos. Cuando se imponga esta firma Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. en la creación de un título valor, se hará bajo la entera responsabilidad del creador. Demos el caso de una emisión de bonos en la que debido a la gran cantidad de títulos emitidos resulta físicamente imposible suscribir cada uno de ellos por el representante legal del emisor, razón por la cual se utiliza un sello de seguridad diseñado por la misma compañía para suplir el requisito de la firma. En tal caso se deberá actuar con extremada diligencia para que el sello no pueda recaer en manos de personas distintas a las autorizadas en la sociedad. Así mismo, a partir de la expedición de la Ley 527 de 1999, se permite la utilización de la firma electrónica y de su especie firma digital, en el giro de títulos valores, de lo cual nos ocuparemos en el capítulo X. Con relación a las demás clases de firmas que consagra nuestro Estatuto Mercantil, nos remitimos al capítulo VI. 3.5 Teoría de la creación y teoría de la emisión Para explicar el fundamento de la obligación cambiaria, la doctrina ha elaborado un sin número de teorías, siendo las más relevantes la de la creación y la de la emisión, las que se pasan a explicar a continuación: Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. A. Teoría de la creación. Consiste en que la obligación consignada en el título deriva su eficacia únicamente de la firma impuesta en el documento. No se necesita que el girador haga entrega de este, pues basta con su firma. Así, el padre que gira un cheque a la orden de su hijo, pero no se lo entrega sino que lo guarda esperando que este pase el semestre en la universidad, se obliga con el solo hecho de haberlo firmado, siendo indiferente que no lo haya entregado. Por tanto si el cheque es hurtado, y luego resulta endosado varias veces, cuando el último tenedor se dirija a cobrar el cheque, el girador, es decir el padre, no puede oponer la excepción de que él nunca lo entregó, pues según esta teoría para que la obligación cambiaria goce de validez es suficiente con la firma. B. Teoría de la emisión. Esta teoría consiste en que para que la obligación cambiaria surta sus efectos, se requiere además de la firma del girador, que el título valor sea entregado por este al beneficiario con la intención de hacerlo negociable, conforme a su ley de circulación. Volviendo al caso anterior, el padre si podría excepcionarle al último tenedor del cheque que no le paga porque nunca entregó el cheque con el fin de ponerlo en circulación (artículo 784 numeral 11). Es preciso entonces detenernos a examinar cuál de estas teorías es la que acoge nuestro Código de Comercio, para lo cual transcribiremos los artículos más relevantes que se inclinan por una u otra teoría. Teoría de la creación Artículo 632. “Cuando dos o más personas suscriban un título-valor, en un mismo grado, como giradores, otorgantes, aceptantes, endosantes, avalistas, se obligarán solidariamente. El pago Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. del título por uno de los signatarios solidarios no confiere a quien paga, respecto de los demás coobligados, sino los derechos y acciones que competen al deudor solidario contra estos sin perjuicio de las acciones cambiarias contra las otras partes.” Obsérvese que los suscriptores, entre los que se encuentra el girador, se obligan únicamente con el hecho de imponer su firma en el título valor, sin que para nada medie la entrega del instrumento. Artículo 642. “Quien suscribe un título-valor a nombre de otro, sin poder para hacerlo, se obligará personalmente como si hubiera obrado en nombre propio. La ratificación expresa o tácita de la suscripción transferirá a quien la hace las obligaciones del suscriptor, a partir de la fecha de la suscripción. Será tácita la ratificación que resulte de actos que necesariamente acepten la firma o sus consecuencias. La ratificación expresa podrá hacerse en el título o separadamente.” Nótese que el que suscribe un título valor a nombre de otro, sin poder para representarlo, se obliga únicamente con el hecho de colocar su firma, así no haya entregado el documento. De igual forma obsérvese que la ratificación de la suscripción surte efectos desde la fecha de tal suscripción (creación), mas no desde el momento de la entrega. Artículo 646. “Los títulos creados en el extranjero tendrán la consideración de títulosvalores si llenan los requisitos mínimos establecidos en la ley que rigió su creación.” Esta disposición es una de las más claras que consagra la teoría de la creación. Para que un documento creado en el extranjero se tenga por título valor, se debe considerar la ley que rigió su creación más no su emisión, entiéndase entrega. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Teoría de la emisión Artículo 625. “Toda obligación cambiaria deriva su eficacia de una firma puesta en un títulovalor y de su entrega con la intención de hacerlo negociable conforme a la ley de su circulación. Cuando el título se halle en poder de persona distinta del suscriptor, se presumirá tal entrega.” Este artículo constituye el pilar fundamental de la teoría de la emisión dentro de nuestro ordenamiento mercantil, pues para que la obligación cambiaria produzca sus efectos requiere de la firma del creador, sumado a la entrega del título valor con la intención de hacerlo negociable. De tal importancia resulta la entrega, que el mismo artículo en su segundo inciso establece la presunción atinente a que si el título valor se encuentra en poder de persona distinta al girador, se entiende que se produjo dicha entrega. Corresponderá al girador Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. desvirtuar la presunción, en el evento en que este no haya entregado el instrumento. Artículo 784. “Contra la acción cambiaria solo podrán oponerse las siguientes excepciones: 11. Las que se deriven de la falta de entrega del título o de la entrega sin intención de hacerlo negociable, contra quien no sea tenedor de buena fe….”. Se fundamenta esta excepción en la teoría de la emisión, en la medida en que no puede prosperar la acción cambiaria cuando el título valor nunca se entregó, o cuando se entregó sin la intención de hacerlo negociable, pues como se manifestó, en esta teoría la entrega es requisito sine qua non para que el girador quede obligado. Esta excepción solo prospera con relación a tenedores que no sean de buena fe, ya que contra tenedores de buena fe no se puede hacer valer, y se les deberá cumplir la prestación consignada en el documento. Ilustremos el punto con un ejemplo: María gira una letra a la orden de su tío, quien es una persona de escasos recursos. Cuando María va a la casa de su tío a entregarle la letra, se entera que este recibió una cuantiosa fortuna, por lo que se arrepiente de entregarle la letra. Entonces María la guarda en el estudio de su casa, de donde es sustraída por un tercero. Esta persona de forma irregular endosa la letra a un establecimiento de comercio en el que adquiere un televisor. En este caso se pueden configurar dos situaciones. Que el administrador del establecimiento sea de buena fe, por no conocer del origen de la letra, en cuyo caso María no se podrá negar a pagarle el importe de la misma. O que dicho administrador sí sabía que el título valor era robado, evento en el cual María podrá hacer valer la excepción del numeral 11 antes trascrito, ya que ella nunca entregó la letra. Artículo 622. Inciso segundo. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. “Una firma puesta sobre un papel en blanco, entregado por el firmante para convertirlo en un título-valor, dará al tenedor el derecho de llenarlo.....” Se observa que para que los títulos en blanco puedan surtir efectos de título valor, necesitan que el girador además de imponer su firma los entregue con la intención de hacerlos negociables, consolidándose de esta forma la teoría de la emisión. Artículo 643. “La emisión o transferencia de un título-valor de contenido crediticio no producirá, salvo que aparezca de modo inequívoco intención en contrario de las partes, extinción de la relación que dio lugar a tal emisión o transferencia. La acción causal podrá ejercitarse de conformidad con el artículo 882.” Este precepto habla expresamente de la emisión de títulos de contenido crediticio. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Conclusión de la teoría de la emisión Vistas las anteriores disposiciones, podemos decir que si bien el Ordenamiento Mercantil en algunas de ellas hace alusión a la teoría de la creación, la teoría que en nuestra opinión se impone es la de la emisión, toda vez que existe norma expresa que determina que la eficacia de la obligación cambiaria se circunscribe no solo a la firma del creador, sino a la firma de este impuesta en el título y a la entrega del mismo con la intención de hacerlo negociable conforme a su ley de circulación (artículo 625). De allí que para la circulación de los títulos valores, sean estos nominativos, a la orden o al portador, el mencionado Ordenamiento exija el requisito de la entrega, tal como veremos en el Capítulo 4 ordinal 2° de este libro. Adicionalmente, si no prevaleciera la teoría de la emisión, no tendría sentido que el legislador dentro del catálogo de excepciones cambiarias hubiera consagrado en el numeral 11 del artículo 784 la de la falta de entrega del título, o la de falta de entrega sin la intención de hacerlo negociable de acuerdo a su ley de circulación. Es pues de tal relevancia la entrega, característica esencial de la teoría de la emisión, que si la misma no tiene lugar el obligado cambiario está facultado por la misma ley para oponer tal circunstancia y de esta forma no satisfacer la prestación, a menos que quien la reclama sea un tenedor de buena fe. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 3.6 Crítica a la consideración del nombre del título valor como elemento esencial Cuando enunciamos en el punto tercero de este capítulo los elementos esenciales del título valor, no incluimos el relativo al nombre del título valor de que se trata, como si lo hizo el artículo tercero del proyecto INTAL, cuyo tenor es el siguiente: “Además de lo dispuesto para cada título-valor en particular, tanto los tipificados por la ley como los consagrados por los usos, deberán llenar los requisitos siguientes: 1º) El nombre del título-valor de que se trata; 2º) La fecha y el lugar de su creación; 3º) El derecho que en el título se incorpore; 4º) El lugar y la fecha del ejercicio de tal derecho; 5º) La firma de quien lo crea. La firma podrá sustituirse bajo la responsabilidad del creador del título, por un signo o contraseña mecánicamente impuesto. Si no se mencionare el lugar de cumplimiento o ejercicio del derecho, se tendrá como tal el domicilio del creador del título; y si tuviere varios, entre ellos podrá elegir el tenedor, quien tendrá igual derecho de elección si el título señala varios lugares de cumplimiento”. Aunque nuestro Estatuto Mercantil se basó en su gran mayoría en este proyecto, no adoptó como requisito esencial el que en este momento nos ocupa, salvo en los casos que se mencionan más adelante. Pero para poder explicar por qué consideramos que no es indispensable en ciertos títulos valores escribir la clase de título de que se trata, es preciso recordar el texto del artículo 620 a saber: “Los documentos y los actos a que se refiere este título solo producirán los efectos en él previstos cuando contengan las menciones y llenen los requisitos que la ley señale, salvo que ella los presuma. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. La omisión de tales menciones y requisitos no afecta el negocio jurídico que dio origen al documento o al acto”. De esta disposición se colige que para que un documento produzca efectos de título valor, es menester que reúna las menciones y requisitos que la ley señala, a menos que esta los presuma. Veamos entonces la ley que determina en cuanto al nombre de cada título valor. En punto de los bonos, el artículo 27 del Decreto 1026 de 1990, en tratándose de emisión privada, al igual que el artículo 1.2.4.3 de la Resolución 400 de 1995 de Superintendencia de Valores, que se refiere a la emisión pública, exigen que en los títulos de los bonos se deba incluir la palabra bono. En tratándose de certificados de depósito y bonos de prenda, el artículo 759, indica que además de los elementos esenciales del artículo 621, estos títulos deberán contener la mención de ser certificados de depósito y bonos de prenda. Con relación a la carta de porte y el conocimiento de embarque, en virtud del artículo 768 también es indispensable la mención de estos nombres en el documento. En cuanto a las facturas cambiarias, el artículo 774 exige los requisitos del artículo 621 de la legislación mercantil y 617 del Estatuto Tributario Nacional o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituya. Con la modificación que introdujo la Ley 1231 de 2008 a las facturas cambiarias se unifica la factura como título valor, eliminando la distinción entre factura cambiaria de compraventa y factura cambiaria de transporte, de manera tal, que el artículo 775 y 776 se entienden derogados tácitamente. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Finalmente, en lo que respecta a la letra de cambio, el pagaré y el cheque, la ley no consagró la obligación de que en el título se incluyera la palabra letra, pagaré o cheque, por lo que no se necesita de tales menciones para que estos sean considerados como título valor. Si se hubiese querido lo hubiera señalado la ley expresamente, como hizo en los casos anteriores. En consecuencia, para que podamos afirmar que un documento se tiene por letra o pagaré, basta con verificar si este cumple con los requisitos esenciales de cada uno de estos títulos valores. Con el cheque no se presenta mayor inconveniente, pues este se expide en formularios de chequeras a cargo de un banco, formularios que siempre contienen la palabra cheque. 3.7 Elementos esenciales del Título valor electrónico El artículo 620 del Ordenamiento Mercantil, determina que para que un documento o acto pueda producir efectos de título valor, el mismo debe llenar las menciones y requisitos consagrados en el Título 3º del Libro 3º del citado ordenamiento. El artículo 621 por su parte, Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. señala como elementos esenciales comunes del título valor la mención del derecho cambiario en el documento y la firma del creador del título. La mención del derecho se registra en el mensaje de datos, procurando siempre garantizar la integridad de esta información mediante el uso de sistemas técnicos y confiables que permitan la conservación de los archivos electrónicos, tal y como fueron emitidos o comunicados por primera vez, a menos que se trate de variaciones derivadas de su proceso de emisión, archivo o presentación (artículo 9, Ley 527 de 1999). El requisito de la firma, por aplicación del artículo 7 de la ley 527, se puede satisfacer mediante la utilización de cualquier método confiable y apropiado que permita identificar al autor del mensaje de datos que contiene el título valor, además de verificar que dicha persona aprueba las declaraciones allí registradas. Así pues, para la creación de títulos electrónicos, se pueden utilizar métodos de autenticación como aquellos basados en un password o clave privada, dispositivos de autenticación biométrica, o aquellos basados en sistemas de criptografía asimétrica. El uso de cualquiera de estos mecanismos dependerá naturalmente de la confiabilidad que suministren, del tipo de operaciones que se adelanten, y obviamente de la capacidad técnica con que se cuente. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. La confiabilidad del método utilizado depende de la capacidad técnica con que se cuente. Igualmente en lo que respecta a lo apropiado del método, habrá de tenerse en cuenta la proporcionalidad entre el negocio y el medio electrónico usado como soporte de la operación, pues no es lógico que una transacción de una cantidad considerable de dinero por ejemplo, se consigne en un simple correo electrónico, ya que no es el medio que brinda mayor seguridad. Los métodos basados en sistemas de criptografía asimétrica, como es el caso de la firma digital, ofrecen mayor seguridad y confiabilidad al momento de estructurar obligaciones mercantiles, y más tratándose de títulos valores. De allí que la misma Ley 527 le haya otorgado un tratamiento preferencial a la firma digital, al ocuparse de ella de manera expresa en su artículo 28, fijándole sus alcances y estableciendo sus atributos para que pueda tener eficacia. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. CAPÍTULO 4 Clasificación de los títulos valores 1. Idea previa Luego de estudiar el concepto y características de los títulos valores, además de lo relativo con sus elementos esenciales, es preciso ocuparnos de su clasificación, lo cual nos permite explicar y entender una serie de situaciones que se derivan de las distintas categorías que encontramos al realizar su estudio de forma agrupada. Para ello nos apoyaremos en las disposiciones de nuestro Código de Comercio que regulan la materia, así estas no consagren expresamente un ordenamiento claro al respecto, salvo en el caso del artículo 619 en donde el legislador trató de establecer una clasificación, al señalar que los títulos pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de participación, y de tradición o representativos de mercancías, clasificación que por sí sola resulta insuficiente para dar respuesta a los diferentes fenómenos que surgen en los títulos valores dependiendo el punto de vista desde donde se les mire. Estudiaremos entonces los títulos valores según su ley de circulación, según la participación que tenga el negocio causal en ellos, según su complejidad, según su contenido mismo, según sea el derecho que incorporan, según el grado de dependencia o independencia con relación a otros títulos valores, según su nivel de simplicidad o complejidad, según el tipo de moneda en que se determine la prestación, según su lugar de creación, según si están o no reglamentados en el derecho positivo, según participen en su creación personas de derecho público o particulares. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 2. Títulos nominativos, a la orden, y al portador De acuerdo con la ley de circulación de los títulos valores, estos se dividen en nominativos, a la orden y al portador. Antes de ocuparnos de cada una de estas especies, es conveniente referirnos a lo que la ley y la doctrina denominan como ley de circulación. La ley de circulación no es otra cosa que la manera como se transfieren los títulos valores, la que obedece a reglas especiales y por tanto distintas a las que tienen aplicación en la enajenación de bienes muebles, en la transferencia de contratos o en la negociación de derechos de crédito. Dependiendo de la forma en que se gire el título valor, valga decir, como título nominativo, a la orden o al portador, existen una serie de procedimientos a seguir para que el tenedor del instrumento quede legitimado para el ejercicio del derecho en el contenido. Es la ley comercial quien determina tales procedimientos, al mismo tiempo que señala cuales Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. títulos valores pueden ser emitidos adoptando una cualquiera de aquellas modalidades. En tal sentido, el creador de un título valor dentro de los parámetros que fija la ley, podrá girar el documento según sus intereses, o dicho en otras palabras, en ejercicio de la autonomía de la voluntad es él el que decide cual es la ley de circulación que deba seguir el título con el que se obliga cambiariamente. Si su propósito es el de cancelar una obligación, podrá otorgar un pagaré a la orden de su acreedor, pero bajo ninguna circunstancia podrá emitirlo en forma de título nominativo, pues el Estatuto Mercantil solo permite que los pagarés se otorguen a la orden o al portador (artículo 709, numeral 3). Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Por ser el creador quien determina la ley de circulación, para que esta pueda ser modificada por el tenedor del título valor se requiere indispensablemente que aquél lo autorice, según lo dispone el artículo 630. Ello significa que para que un título girado a la orden pueda circular como título al portador, o para que un título girado al portador pueda circular como título nominativo, e incluso para que un título pueda transferirse mediante una simple cesión, se necesita indefectiblemente de la anuencia del creador. La omisión al mencionado requisito acarrea la nulidad absoluta del respectivo negocio, por contrariar norma imperativa, en los términos del numeral primero del artículo 899 del mismo Código. Como se observa es totalmente viable que un título valor se transfiera utilizando mecanismos ajenos a la circulación cambiaria, como sería el caso de la cesión de que tratan los artículos 1959 y siguientes del Código Civil. Pensemos en un cheque girado a la orden de una determinada persona, en donde el legítimo tenedor para negociarlo lo hace a través de una cesión y no mediante endoso y entrega como lo exige el artículo 651. En este evento es perfectamente válida la negociación, produce efectos jurídicos pero no efectos cambiarios, en la medida en que se desvirtúa el principio de autonomía propio de los títulos valores, pues el cesionario a diferencia de lo que ocurre con un endosatario, se subroga en los derechos del cedente, toma su posición jurídica, recibe el mismo derecho que tenía este, lo que lo hace sujeto de las excepciones tanto reales como personales que el girador tenía contra el cedente. Pero para que el cesionario pueda legitimarse cambiariamente y de esta manera reclamar el derecho incorporado en el título valor, debe acudir al Juez en vía de jurisdicción voluntaria, para que este haga constar la transferencia en el cuerpo del instrumento o en hoja adherida a él, artículo 653. En esta parte es conveniente detenernos en el contenido del artículo 652, pues puede resultar un poco contradictorio con lo que señala el artículo 630 antes citado. Veamos cada uno de estos artículos: “El tenedor de un título valor no podrá cambiar su forma de circulación sin consentimiento del creador del título.”(artículo 630); “La transferencia de un título a la orden por medio diverso del endoso, subroga al adquirente en todos los derechos que el título confiera; pero lo sujeta a todas las excepciones que se hubieran podido oponer al enajenante.” (artículo 652) Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Obsérvese que mientras que por una parte el artículo 630 consagra la prohibición al tenedor de un título valor de variar la ley de circulación sin autorización del creador, por otra el artículo 652 al utilizar la expresión (la transferencia de un título a la orden por medio diverso del endoso), está abriendo la posibilidad de que se modifique dicha ley de circulación sin que medie el permiso del creador. Esta confusión se resuelve diciendo que en el caso del artículo 630 estamos en presencia de la voluntad del tenedor, es él quien pretende modificar la ley de circulación, en tanto que en el caso del artículo 652 son circunstancias de hecho o de derecho las que ocasionan que un título a la orden se transfiera por medio distinto del endoso, como cuando se adjudican títulos valores en una sucesión o en un remate en proceso judicial. Vistas estas breves consideraciones sobre la ley de circulación, es preciso ocuparnos ahora de las distintas modalidades que admiten los títulos valores de acuerdo a este criterio de clasificación, valga decir, títulos nominativos, a la orden y al portador. 2.1 Títulos nominativos Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Son títulos nominativos aquellos que se giran a la orden de determinada persona, y que además deben inscribirse en el libro de registro que para el efecto lleva el emisor de dichos títulos. Para que una persona pueda considerarse legítimo tenedor de instrumentos de esta naturaleza, es preciso que figure al mismo tiempo en el cuerpo del documento y en el registro correspondiente, de conformidad con lo reglado por el artículo 648. Las características más relevantes de estos documentos, hacen alusión a los requisitos necesarios para su transferencia, cuales son inscripción en el libro de registro del creador, endoso y entrega. De tal suerte que para que un tenedor de un título nominativo pueda reclamar del emisor el derecho consignado en el documento, resulta indispensable que además de haberlo recibido en virtud de endoso y entrega, se haya cumplido con la inscripción a que alude el artículo 648. De lo contrario, si únicamente se dio cumplimiento a los dos primeros requisitos, el respectivo negocio solo surtirá efectos entre los contratantes pero no frente al creador ni frente a terceros. Así por ejemplo, si Juliana es tenedora de bonos nominativos de la sociedad Plásticos S.A., y endosa y entrega dichos bonos a Miguel, pero tal operación no se registra en el libro de tenedores de bonos, es claro que entre Juliana y Miguel se consolidó una relación jurídica, pero Miguel no podrá hacer ejercicio del derecho consignado en el documento, por no figurar inscrito en el libro respectivo. No obstante, el adquirente de un título nominativo que lo ha recibido mediante endoso y entrega, tiene derecho a ser inscrito en el registro del emisor, sin que este pueda negarse a tal circunstancia, salvo que medie justa causa. Pero si el creador del documento que para nuestro ejemplo es la sociedad Plásticos S.A., rehusare sin fundamento a la inscripción, el adquirente podrá acudir al juez para que este haga la anotación en el mencionado registro (artículo 650). Un ejemplo de justa causa se configuraría en el evento en que una persona suscribiera títulos nominativos con el fin de lavar activos. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Por su parte el creador del título nominativo está facultado para exigir que la firma del transmisor se autentique (artículo 649), lo que constituye una excepción a la regla contenida en el artículo 793, en donde se establece que las firmas impuestas en un título valor se presumen auténticas. Se advierte que es potestativo del emisor exigir tal autenticidad, y que la misma se reclama de la firma del transmisor, endosante o beneficiario de la prestación, pero en ningún momento del creador del documento, pues no tendría sentido que este se exigiera a sí mismo la autenticidad de su firma. Como se requiere la inscripción de la negociación de los títulos nominativos en el libro del creador, es lógico que este exija la autenticidad de la firma del último transmisor que figure registrado en dicho libro, ya que puede suceder que el título haya sido transferido por endoso y entrega varias veces, sin que se hayan realizado las correspondientes anotaciones, evento en el cual el creador no podrá tener conocimiento de los adquirentes cuyos endosos no fueron registrados, y por consiguiente no le podrá exigir al tenedor la autenticidad de las firmas de aquellos. Para efecto de los gravámenes de que pueden ser objeto los títulos nominativos, es preciso que los mismos, dada la naturaleza de esta clase de instrumentos, se inscriban en el libro a que nos hemos venido refiriendo. Si por ejemplo se decreta el embargo de un conocimiento de embarque girado como título nominativo, la medida cautelar carecería de eficacia si únicamente se hace la anotación del embargo en el documento, pues tal acto jurídico no sería oponible a terceros. La ley señala cuales títulos valores pueden emitirse bajo la modalidad de títulos nominativos. Como ejemplo de estos títulos tenemos: Los certificados de depósito y bonos de prenda (artículo 763), el conocimiento de embarque (artículo 1636), los bonos (artículo 1.2.4.3 RES 400/95), la póliza del contrato de seguro por tierra (artículo 1051). Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 2.2 Títulos a la orden Son títulos a la orden aquellos que se giran en favor de una determinada persona, y que además de designar el nombre de esta, incorporan expresiones tales como a la orden, transferibles por endoso, negociables, o indican expresamente su calidad de título valor (artículo 651). De tal suerte que no basta con escribir en el título el nombre del beneficiario, sino que se requiere la inclusión de una de aquellas cláusulas, para que pueda ser considerado como título a la orden. La razón de ser de las mismas, es la de diferenciar esta clase de instrumentos de los demás títulos valores y de los demás documentos. Cabe entonces preguntarse, qué ocurre si un documento se redacta en los siguientes términos: Yo, Fernando, pagaré al señor Gilberto el día 28 de noviembre de 2005, la suma de $5.000.000. ¿Estaríamos en presencia de un título valor? Y si así fuese, ¿de qué categoría? Es claro que no sería frente a un título a la orden, por faltarle al documento una de las menciones a que alude el artículo 651 antes citado. Tampoco podríamos hablar de un título Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. nominativo, pues para que Gilberto negocie el documento no necesita hacerlo mediante endoso y entrega, y mucho menos requiere inscribirlo en el libro del creador. De igual manera no se le puede dar el tratamiento de título al portador, pues es de la naturaleza de estos títulos la indeterminación de la persona beneficiaria de la prestación. La conclusión que en nuestro concepto se impone, es la de que un documento extendido en estas condiciones se tiene por título ejecutivo, por llenar los requisitos del artículo 422 del Código General del Proceso (obligación clara, expresa y exigible), pero bajo ninguna circunstancia le podemos atribuir el calificativo de título valor, y en especial de título a la orden, por faltarle una de las menciones que la ley exige, y como la misma no las presume, no es posible que produzca efectos cambiarios, según lo dispone el artículo 620. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Los títulos a la orden se negocian mediante endoso y entrega. Por endoso entendemos la firma del endosante, la que tiene por objeto principal transferir el título valor junto con el derecho que este incorpora. La entrega es el acto material mediante el cual el tenedor legítimo se despoja de la posesión del instrumento para que ingrese a manos del adquirente. Cuando un título a la orden no es transferido de acuerdo con dichas reglas, el adquirente del mismo se subroga en los derechos que el título confiere, pero se sujeta a las excepciones que se hubiesen podido proponer frente al enajenante (artículo 652). En otras palabras, la transferencia de un título a la orden por medio diverso del endoso produce efectos de cesión. El beneficiario de un título recibido bajo estas circunstancias, podrá acudir al juez en vía de jurisdicción voluntaria para que este haga constar la transferencia en el mismo título o en hoja adherida a él, (artículo 653). Para que el tenedor de un título a la orden esté legitimado, es preciso que se cumplan tres condiciones. Que haya recibido el documento en virtud de un endoso, que simultáneamente o con posterioridad a este le haya sido entregado el documento, y que la cadena de endosos sea ininterrumpida (artículo 661). El obligado cambiario al momento del pago deberá comprobar la continuidad de dichos endosos, además de identificar en debida forma al último tenedor. Pero en ningún caso podrá exigir que se autentiquen las firmas de todos los endosantes, pues se impondría una carga injustificada al tenedor que adquirió el título de buena fe, al colocarlo en la dispendiosa tarea de ubicar a todos y cada uno de los endosantes, en procura de autenticar sus firmas. Un aspecto interesante en materia de títulos a la orden, que se ha presentado en la práctica comercial, es el relativo a dilucidar si un título girado a la orden de una determinada persona, que al mismo tiempo incorpora la cláusula (o al portador), se tiene por título a la orden, por título al portador, o si goza al mismo tiempo de las dos naturalezas. Pensemos en un cheque que se gira de esta manera: Páguese a la orden de Miguel o al portador. Sobre este particular, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué – Tolima, manifestó: “El tema decidendum radica aquí en que según el ejecutado, el título valor es “a la orden” y como tal debe ser transferible por endoso y entrega del título, el cual por ser en blanco debió Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. llenarse conforme al artículo 654, y como el ejecutante no lo llenó con su nombre, no se encontraba legitimado para llevar adelante la acción cambiaria. Considera la Sala que en el sub-júdice, no es que el título valor posea doble naturaleza jurídica, lo es únicamente “al portador” y explicamos por qué: Hay una cuestión de orden gramatical que debemos incursionar: En el contexto del cheque aparece escrito: “PÁGUESE A LA ORDEN DE ISMAEL PERDOMO NAVARRO O AL PORTADOR….”. Esta “o” gramaticalmente no es copulativa, sino disyuntiva. El uno o el otro, es su beneficiario. Igualmente el artículo 668 del Código de Comercio, determina: “Son títulos al portador los que no se expidan a favor de persona determinada, aunque no incluyan la cláusula “al portador”, y los que contengan dicha cláusula”. (Se subraya). (….) “En este orden de ideas, las excepciones ya enunciadas son imprósperas como así lo decidió el señor juez del conocimiento, porque bastaba con la exhibición y entrega del título para que el actor se legitimara”27 Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. En igual sentido se pronunció la Superintendencia Financiera, al manifestar que prevalece la cláusula pre-impresa “o al portador”, colocada directamente por los bancos al elaborar los formularios de cheques, sobre la voluntad del creador de emitirlos a la orden.28 Nos apartamos de la posición del tribunal y de la Superintendencia, como primera medida porque el hecho de que se expidan a la orden, significa que se respeta la autonomía del primer beneficiario, quien lo puede cobrar o negociar conforme a su ley de circulación, valga decir, mediante endoso y entrega, elementos estos que son los únicos que permiten transferir el título valor de forma correcta, y no con la simple entrega del instrumento como en el caso de títulos al portador. Además, porque si bien el artículo 668 determina como una categoría de títulos al portador aquellos que contengan la expresión (al portador), los títulos que se hayan girado a la orden de una determinada persona, no se pueden considerar al portador por el solo hecho de utilizar simultáneamente en el documento las expresiones (a la orden o al portador), pues en tal caso prima la intención de quien se quiso obligar cambiariamente, en atención al principio de interpretación contenido en el artículo 1618 de nuestro Ordenamiento Civil, el cual señala: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.” Resulta entonces una manifestación inequívoca de la intención del girador, la circunstancia de que este al dar nacimiento al título valor designe de manera expresa al beneficiario del instrumento, utilizando la cláusula a la orden. Si otra fuera su voluntad, o mejor, si el fin Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. perseguido fuese el de girar un título al portador, lo lógico sería que no se plasmara en el documento el nombre de una determinada persona. Adicionalmente, si se admitiere que un título girado en las condiciones antes vistas se tenga que considerar como título al portador, se estaría modificando la ley de circulación que el girador impuso al instrumento, esto es, endoso y entrega, contraviniendo lo reglado por el artículo 630, del que se habló cuando nos referimos a la circulación de los títulos valores. 2.3 Títulos al portador Son títulos al portador aquellos que no se expiden a favor de una persona determinada, sin que sea necesario incluir la cláusula al portador. Así mismo gozan de la naturaleza de estos títulos los que incorporen en el documento las palabras al portador, siempre y cuando no medie la determinación en el cuerpo del instrumento del beneficiario de la prestación, pues en tal caso como se vio en un título a la orden que simultáneamente contiene la cláusula (o al portador), prevalece la voluntad del creador. Constituye una nota característica de estos títulos, el hecho de que no se determine de manera precisa el nombre de la persona que en primer término se hará acreedora al derecho incorporado en el instrumento. El fenómeno de la indeterminación hace alusión a que no se tenga claridad de manera inequívoca de quien es el destinatario de la prestación cambiaria, lo que significa que un título valor no solo se considera al portador cuando se omite el nombre del beneficiario, sino también en aquellos eventos en donde si bien se designa un nombre, ello no se hace de forma tal que se tenga certeza sin lugar a dudas de quien tiene derecho a exigir la prestación. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Bajo este entendido podemos decir que un título que se gira a favor de una persona inexistente se considera como título al portador. Al igual que aquel que se gira a favor de un nombre supuesto, como sería páguese a la orden del hombre araña. También el que se otorgue utilizando denominaciones genéricas tales como el flaco, el gordo, etc., sería un título al portador, toda vez que son expresiones que no permiten distinguir de forma concreta a quien corresponden. Obsérvese que en estos casos no es posible establecer quién es el beneficiario del derecho literal y autónomo que el título incorpora, lo que nos permite concluir la falta de determinación de dicho sujeto, como lo exige el artículo 668 para que podamos hablar de títulos al portador. Un aspecto considerado por la doctrina, es el relativo a si un título que se gira a nombre de un seudónimo se tiene por título a la orden o al portador. Al respecto podemos manifestar que si existen los suficientes elementos de juicio que permitan establecer de forma inequívoca que el seudónimo corresponde a una persona determinada, el título puede considerarse como título a la orden. De lo contrario se tendrá por título al portador. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. La forma en que se negocian los títulos al portador, se verifica con la simple entrega del documento, sin que se requiera formalidad alguna. Por esta razón, para que el tenedor de un instrumento de esta categoría esté legitimado, basta con la mera exhibición del título, sin que el creador del mismo esté facultado para reclamarle cualquier otra condición. Por tanto, el girador u otorgante no se podrá negar al cumplimiento de la prestación por el hecho de que el nombre del tenedor no figure en el título, o porque no se haya identificado, o porque no justifique el origen del instrumento etc. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Estos títulos son susceptibles de reposición pero no de cancelación. De reposición porque según el artículo 398 del Código General del proceso, esta procede en los casos en que un título valor se ha deteriorado o destruido parcialmente de tal manera que no pueda seguir circulando, siempre y cuando el documento conserve los datos necesarios para su identificación. El hecho de que aún exista documento hace posible que el tenedor pueda legitimarse, pues como se manifestó, en los títulos al portador para que una persona pueda reclamar el derecho incorporado es suficiente con la mera exhibición. Si no se tuviera (ni siquiera) un simple documento deteriorado, cualquier persona podría acudir al juez para que el creador repusiera el título valor. Cabe anotar que en la acción que persigue la reposición de un título al portador, no se puede pedir que los suscriptores del primitivo título firmen el nuevo, por la sencilla razón de que la única firma que contiene un instrumento de estas características es la de su creador, dada su ley de circulación. A contrario sensu de lo que ocurre con la reposición, el proceso de cancelación de que tratan los artículos 398 del Código General del Proceso, no se aplica en materia de títulos al portador. En primer lugar porque determina que la cancelación tiene cabida en los casos de extravío, hurto o destrucción total de los títulos nominativos o a la orden, excluyendo tácitamente a los títulos al portador. En segundo lugar porque el artículo 398 expresamente señala que los títulos al portador no serán cancelables. La razón de ser de estas disposiciones, obedece a cuestiones de tipo probatorio, toda vez que si un título al portador se transfiere por la sola entrega, el tenedor del documento está legitimado con el simple hecho de poseerlo físicamente, siendo prácticamente imposible demostrar que no lo recibió en debida forma, por ejemplo, que lo tiene porque se lo sustrajo a quien le pertenecía. Finalmente, hemos de señalar que pueden ser títulos al portador aquellos que expresamente hayan sido autorizados por la ley, y si no son autorizados por esta, no producen efectos de título valor, (artículos 669 y 670). Por tanto, una factura cambiaria girada al portador, no produciría efectos cambiarios, ya que la ley al ocuparse de las facturas cambiarias en los artículos 772 y siguientes del Código de Comercio, determinó que esta clase de títulos solo se pueden emitir a la orden. 2.4 El título electrónico como título nominativo, a la orden y al portador Recordemos que los títulos valores de acuerdo a su ley de circulación se clasifican en nominativos, a la orden y al portador. Veamos pues si un título electrónico es susceptible de Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. ser emitido en cada una de tales modalidades. En primer término hemos de señalar que los títulos electrónicos no pueden ser emitidos al portador, toda vez que esta categoría de títulos implica que los mismos no sean emitidos en favor de una persona determinada, de tal manera que quien tenga en su poder el instrumento está legitimado para reclamar el cumplimiento de la prestación cambiaria, situación imposible de llevar a cabo tratándose de títulos electrónicos porque para que una persona pudiera acceder al título tendría que entrar al sistema de información de quien lo crea, lo cual a todas luces es poco factible e improcedente. Las razones anteriores pueden también tener soporte legal en el artículo 669 del Código de Comercio que expresa: “Los títulos al portador solo podrán expedirse en los casos expresamente autorizados por la ley”, y en el título valor electrónico, la ley 527 ni ninguna otra no autoriza esta categoría de título. En lo que respecta a los títulos a la orden, esto es, aquellos que se giran a favor de una determinada persona y que incorporan cláusulas tales como a la orden, transferibles por endoso, negociables (artículo 651 Código de Comercio ), ha de decirse que es posible crear títulos electrónicos de tal naturaleza, pues en el contenido del mensaje de datos se puede indicar que el título se emite en favor de una persona específica, designando el nombre de esta e incluyendo alguna de las referidas cláusulas. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Para que un título electrónico emitido a la orden pueda producir sus efectos, es menester que el mensaje de datos que lo consigna sea enviado por el creador y recibido por el beneficiario de la prestación. En tanto que la transferencia de un título de tales características, una vez en manos del primer beneficiario, debe hacerse mediante endoso y entrega del mismo. En punto del endoso, hemos de señalar que dicho requisito se sustituye por una transferencia electrónica, la que se debe hacer utilizando una firma electrónica, preferiblemente una firma digital, pues para que el endoso tenga existencia se hace necesaria la firma del endosante (artículo 654 Inciso final Código de Comercio.). En otras palabras, se debe aplicar a la transferencia un método confiable y apropiado que permita identificar de manera inequívoca al endosante, si consideramos que por medio del endoso se están transfiriendo al endosatario los derechos patrimoniales contenidos en el mensaje de datos soporte de la obligación cambiaria. A su turno el requisito de la entrega se satisface a través del envío y recepción por el endosatario del mensaje de datos que registra el título electrónico. En materia de títulos nominativos debemos indicar que los títulos electrónicos también admiten tal modalidad, toda vez que mediante la estructuración de mensajes de datos se pueden acreditar los requisitos exigidos por el artículo 648 del Código de Comercio. Según el referido artículo, es tenedor legítimo la persona que a su vez figura en el texto del documento y Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. en el registro que lleva el creador de los títulos nominativos. De lo anterior se desprende que coexisten dos soportes de los derechos contenidos en un título nominativo. El primero el documento propiamente dicho, y el segundo que es el registro que el creador (que siempre es persona jurídica) establece para la inscripción de los tenedores de títulos de tal naturaleza. Tanto el documento como el registro pueden ser generados o emitidos en forma de mensaje de datos. El primero de ellos mediante el envío por parte del emisor al tenedor de un mensaje de datos en donde consten los derechos que el título comporta, y el segundo a través de un registro electrónico, ya que por una parte el artículo 130 del Decreto 2649 de 1993 permite que los entes económicos lleven por medios electrónicos el registro de sus aportes, y por otra parte el inciso final del artículo 12 de la Ley 527, posibilita que los comerciantes conserven sus libros por cualquier medio técnico que garantice su reproducción exacta. Así las cosas, puede darse el caso de una colocación de bonos nominativos por parte de una sociedad emisora, en la que en lugar de expedirse a los tenedores de bonos títulos en papel, se les envía con las debidas seguridades mensajes de datos que consignan los derechos propios de cada título. Igualmente el registro de los tenedores de bonos no se soportaría en un libro físico, sino en un registro electrónico que dé cuenta de todos los movimientos, transferencias, gravámenes, enajenaciones de los títulos etc. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Habitualmente, este sistema de registro electrónico de títulos nominativos es de aplicación en el ámbito del derecho bursátil, en donde con el concurso de terceros de confianza como el Depósito Centralizado de Valores S.A. (Deceval), los libros de registro de títulos nominativos son depositados en tales entidades por los emisores de valores (artículo 15 Núm. 5 Ley 27 de 1990). La transferencia de títulos electrónicos nominativos se realiza al igual que en los títulos electrónicos a la orden, agregándose el requisito de la inscripción de la transacción en el registro que el emisor ha designado para la inscripción de títulos nominativos. El adquirente que haya recibido el mensaje de datos soporte del título nominativo, mediando firma electrónica en sustitución de la firma manuscrita exigida por el inciso final del artículo 654 del Código de Comercio para la existencia del endoso, está facultado para demandar de la entidad emisora de los títulos la inscripción del título electrónico (artículo 648 ibídem). Para ello puede acudir a la entidad y mostrarle el mensaje de datos recibido del endosante, siempre que haya garantizado de manera confiable la conservación de la información a partir del momento en que fue generada por primera vez en su forma definitiva (artículo 8, Ley 527/99). La autenticación de la firma del transmisor en el evento en que el creador del título la solicite (Artículo 649 Código de Comercio ), se satisface si el método utilizado permite identificar al iniciador del mensaje de datos, si permite establecer que el contenido del mensaje cuenta con su aprobación, y si dicho método resulta tanto confiable como apropiado para el propósito por Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. el cual el mensaje fue generado o comunicado, en este caso para la transferencia de los derechos cambiarios. En conclusión, los títulos electrónicos pueden ser emitidos como títulos a la orden y títulos nominativos, naturalmente que con la utilización de sistemas de información y recursos técnicos que garanticen la seguridad de las transacciones. 3. Títulos causales y abstractos Es principio general de las obligaciones, el hecho de que estas nazcan a la vida jurídica en virtud de una causa, esto es, del motivo que induce a la celebración de un acto o contrato, (artículo 1524 Código Civil.). A esta regla no son ajenos los títulos valores, toda vez que la creación o transferencia de los mismos obedece a la existencia previa de una relación jurídica, la que en materia cambiaria se denomina relación causal, fundamental o subyacente. Así, una persona gira un cheque para pagar el canon en un contrato de arrendamiento, o gira una letra para pagar un préstamo de dinero, u otorga un pagaré para satisfacer el precio en una compraventa. El arrendamiento, el mutuo y la compraventa constituyen dicha relación fundamental. Significa entonces que todos los títulos valores tienen una causa que los motiva, indistintamente de que se trate de títulos causales o abstractos, porque no es lo mismo decir que un título valor tiene causa a decir que un título es causal. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 3.1 Títulos causales Son títulos causales aquellos que incorporan todo o parte de la relación fundamental en el cuerpo del documento, o lo que es lo mismo, aquellos que mediante su simple lectura permiten conocer la existencia de alguna o algunas de las cláusulas de la relación subyacente. Es característica esencial de esta clase de instrumentos, el hecho de que dicha relación permanezca íntimamente vinculada al título, durante toda su existencia, afectando de cierta manera su validez y eficacia. Como ejemplo de esta clase de títulos tenemos a los certificados de depósito y bonos de prenda, los que no hacen otra cosa que reproducir en el texto del documento varios de los elementos del contrato de depósito como son el nombre del almacén general (depositario), la designación pormenorizada de las mercancías, las tarifas por concepto de almacenaje a que tiene derecho el almacén (artículo 759). Igualmente participan de esta naturaleza entre otros títulos las facturas cambiarias de compraventa y de transporte. Las facturas cambiarias de compraventa por ejemplo, contienen elementos del negocio causal, valga decir, nombre del comprador, denominación y características que identifican a las mercancías vendidas, precio de las mismas (artículo 774). 3.2 Títulos abstractos A diferencia de lo que ocurre con los títulos causales, los títulos abstractos si bien tienen una causa o razón de ser, esta no figura en el cuerpo del instrumento. El título se limita única y Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. exclusivamente a incorporar las menciones necesarias para producir efectos de título valor, sin que a los intervinientes en la circulación les sea viable enterarse de la relación que dio origen a la creación o negociación del documento. Una vez creado el título valor, este se desvincula del negocio que le sirvió de causa, sin que con posterioridad las circunstancias de este puedan incidir en la validez de aquel. Gozan de estas características, la letra, el pagaré y el cheque, aunque en algunas oportunidades estos títulos por voluntad de las partes revisten la forma de títulos causales, como estudiaremos más adelante. Es título abstracto el pagaré que se crea para el pago del precio en una compraventa, el que a su vez puede ser endosado por el vendedor que lo recibió a uno de sus acreedores para cancelarle la deuda, el que al mismo tiempo puede ser endosado por dicho acreedor para pagar una importación etc. En este evento el pagaré solamente consigna la obligación de pagar una suma determinada de dinero, sin que para nada haga alusión a los negocios causales que sirvieron como causa de su creación o circulación. 3.3 Importancia de que en el título se incorpore el negocio causal Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. ¿En qué radica la importancia de que en el título valor consten los elementos del negocio causal? ¿Esto beneficia o perjudica a los posteriores tenedores del instrumento? En cierta medida dado el principio de literalidad de que hablamos en el capítulo II de esta obra, el hecho de que en la redacción del documento se mencionen elementos o requisitos de la relación subyacente hace posible que se puedan proponer acciones o excepciones con base en dicha redacción. Los tenedores posteriores al primer beneficiario saben que la eficacia del instrumento se sujeta a la suerte que corra el negocio subyacente, de tal forma que a cualquiera de ellos se le podrán formular excepciones originadas en dicho negocio, porque negocio y título valor forman una unión indisoluble, una relación de dependencia, que impide que el título se pueda negociar sin que simultáneamente se transfiera el respectivo acto o contrato. Si por ejemplo se celebra un contrato de depósito de mercancías, en el que el almacén general expide el correspondiente certificado al depositante, cuando este endose el título, el adquirente del mismo estará sujeto a las excepciones que el almacén tuviese contra dicho depositante con ocasión del contrato de depósito. Por tanto, si el tercero adquirente instaura la acción cambiaria estando pendiente el pago de la remuneración del depósito, el almacén podrá excepcionar que no restituye las mercancías por el incumplimiento de una obligación contractual a cargo del depositante. Nótese que el tercero no hizo parte de la relación fundamental (contrato de depósito), pero por la naturaleza causal del certificado, se le pueden hacer valer las excepciones derivadas del referido contrato. Se presenta también el caso en que por voluntad de las partes un título que es abstracto se torne en título causal. Ilustremos el punto con un ejemplo: Eduardo vende su automóvil a Catalina, quien como pago del precio le gira un pagaré en el que firman Tomás y Diana Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. como codeudores. En el pagaré se indica que el título es producto de la compraventa convenida entre Eduardo y Catalina. Eduardo inicia la acción cambiaria en contra de Diana, quien excepciona que el vehículo que le vendió a Catalina era de contrabando y que por tal motivo no le paga. La excepción propuesta prospera, pues como en el pagaré se hizo mención al negocio subyacente, dicho instrumento se tiene por título causal, lo que permite que contra la correlativa acción cambiaria se puedan oponer las excepciones derivadas del negocio que dio nacimiento al pagaré. Obsérvese que Diana no fue parte en la compraventa, pero por haberse hecho referencia en el pagaré al contrato, Diana puede beneficiarse de las excepciones derivadas de este. Además porque como deudores solidarios, lo que beneficia o perjudica a alguno de ellos influye de igual forma en la posición jurídica de los demás. Nuestro Código de Comercio en su artículo 784 numeral 12, de manera expresa consagra dos situaciones en las que se pueden proponer excepciones del negocio subyacente, contra quien demanda el cumplimiento de la prestación contenida en el título valor. Veamos el mencionado numeral: “12. Las derivadas del negocio jurídico que dio origen a la creación o transferencia del título, contra el demandante que haya sido parte en el respectivo negocio o contra cualquier otro demandante que no sea tenedor de buena fe exenta de culpa” Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. De la lectura de la norma surgen dos situaciones: La primera se presenta cuando quien ejercita la acción cambiaria al mismo tiempo hizo parte del negocio fundamental. Demos el caso en el que una persona contrata a un arquitecto para que le construya su casa, pagándole por adelantado con un cheque. El arquitecto inicia cobro ejecutivo contra la persona que lo contrató, la que le propone la excepción de incumplimiento de la labor contratada. En este supuesto es viable la defensa del demandado, puesto que existe identidad entre las partes que intervinieron en el contrato de obra, (negocio causal), y las que figuran en el proceso como demandante y demandado. El otro evento en el que tienen cabida las excepciones de la relación subyacente, se consolida cuando el demandante no es un tenedor de buena fe exenta de culpa, o en otras palabras, cuando dicho demandante adquiere el título con total conocimiento de que el negocio causal estaba invalidado por alguna circunstancia. Recordemos el ejemplo analizado en el capítulo segundo al referirnos al principio de literalidad: “Joaquín, quien es socio de Pedro, ambos experimentados negociantes de carros, vende una camioneta con defectos mecánicos a Nicolás. Pedro, conociendo el estado del vehículo, hace todos los trámites pertinentes para la venta, entregándolo al comprador el día 20 de enero de 2002, día en el que a su vez Nicolás gira un cheque a la orden de Joaquín por $20.000.000, cheque que recibe Pedro. Joaquín temeroso de que se pueda deshacer el negocio si Nicolás descubre el mal estado del carro, endosa el cheque a Pedro, pues este no fue parte en la compraventa y por consiguiente Nicolás no puede oponerle ninguna excepción derivada de dicho contrato. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Pedro presenta el cheque para el pago, pero el banco no lo paga por insuficiencia de fondos. Entonces Pedro demanda judicialmente a Nicolás. Este excepciona con base en el numeral 12 del artículo 784, que Pedro tuvo conocimiento de la compraventa, que sabía del mal estado de la camioneta, y logra probar la mala fe del tenedor.” Para evitar que en situaciones como la descrita anteriormente, el girador de un título valor tenga que pagar el importe del mismo a un tenedor de mala fe, conocedor de los vicios o circunstancias que podían invalidar el negocio causal, por el solo hecho de que dicho tenedor no hubiere sido parte en el mencionado negocio, el numeral 12 arriba trascrito autoriza a que contra ese tenedor de mala fe se formulen excepciones originadas en la relación fundamental. Resulta de gran importancia traer a colación un caso en materia de títulos causales, objeto de pronunciamiento por el Tribunal Superior de Bogotá. A continuación se resumen los hechos que motivaron la controversia: Se celebró un contrato de arrendamiento financiero, en el que por parte del arrendatario se entregó al arrendador en garantía de las obligaciones de dicho contrato, un pagaré en blanco suscrito por él y por otras personas en calidad de codeudores. Igualmente se entregó la respectiva carta de instrucciones, en la que se determinaba que el título únicamente podía ser llenado y por consiguiente cobrado en el evento de incumplimiento según la definición de una de las cláusulas del referido contrato. Adicionalmente en el contrato se pactó cláusula compromisoria. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. El arrendatario no cumplió con el pago del canon correspondiente, toda vez que la maquinaria objeto del leasing fue decomisada por la Administración de Impuestos, por tratarse de maquinaria de contrabando. Posteriormente el arrendador inició acción cambiaria con base en el pagaré. Contra dicha acción el demandado propuso la excepción previa de cláusula compromisoria, y la de mérito por existir objeto ilícito en el contrato de arrendamiento. El Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogotá declaró no probada la excepción de cláusula compromisoria, aduciendo que aunque el pagaré base de recaudo al parecer fue girado con ocasión del contrato de leasing, en esa oportunidad se estaba ejerciendo la acción cambiaria derivada del pagaré y no la ejecutiva proveniente del negocio de arrendamiento. Contra el auto que resolvió la excepción previa, el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal de Bogotá así: “El título ejecutivo invocado por la parte ejecutante no es el contrato de arrendamiento contentivo de la cláusula compromisoria, sino el pagaré visto a folio 1 y que si bien pudo haber sido girado como consecuencia del contrato de arrendamiento financiero, en manera alguna se le pueden a aquel aplicar las reglas jurídicas de este, pues si aceptáramos ello, llevaríamos a conclusiones tan equivocadas como la de sostener que el término de prescripción no sería el del pagaré sino el del contrato como título genérico, o que el pagaré no circula por medio del endoso sino de la cesión ordinaria. La circunstancia que el obligado puede formularse al beneficiario del título las excepciones relativas al negocio causal, no significa que el título ejecutivo sea el Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. contrato de arrendamiento financiero contentivo de la cláusula compromisoria y por consiguiente aplicable al pagaré.” “De otra parte no es cierto, como lo afirma el recurrente, que el pagaré presentado como título ejecutivo sea un título valor causal por el simple hecho de haber sido girado por causa del contrato de arrendamiento, pues en verdad todo título, como lo sostiene Cervantes Ahumada, es creado por alguna causa. Lo que determina que un título sea causal, es que el negocio causal le es inherente en cuanto recogen el negocio mismo, como las acciones, los bonos, las cartas de porte, los certificados de depósito, etc.” “Sobre el punto el autor citado sostiene: “Un séptimo criterio a considerar, es que nos proporcionan los efectos de la causa del título sobre la vida del título mismo. Todo título de crédito es creado o emitido por alguna causa; pero en tanto que en algunos títulos la causa se vincula a ellos y pueden producir efectos sobre su vida jurídica, en otros títulos la causa se desvincula de ellos en el momento mismo de su creación, y ya no tiene ninguna relevancia posterior sobre la vida de los títulos. Los primeros son títulos causales y los segundos títulos abstractos.” “Para distinguir si un título es abstracto o causal hay que atender no a la emisión del título, que es siempre un negocio jurídico abstracto, sino al momento de su creación. Será por tanto abstracto un título que una vez creado, su causa o relación subyacente se desvincule de él y no tenga ya ninguna influencia ni sobre la validez del título no sobre su eficacia. Un ejemplo típico de título abstracto es la letra de cambio. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. “Un título es causal o concreto, cuando su causa sigue vinculada al título de tal manera que puede influir sobre su validez y su eficacia. Son ejemplos de títulos causales las acciones de las sociedades anónimas y las obligaciones mismas”.29 “Por último, y si las consideraciones precedentes fueron insuficientes, no puede perderse de vista que los sujetos de la relación cambiaria no coinciden con los intervinientes en el negocio subyacente del contrato de arrendamiento, por lo que mal podría aplicarse a aquellos la cláusula compromisoria que no convinieron.”30 Nos apartamos de la posición del Tribunal, por las siguientes razones: A. Se equivoca el Tribunal al interpretar que el hecho de que contra la acción cambiaria sean oponibles excepciones del negocio causal, signifique que al pagaré se le tengan que aplicar las normas del contrato de arrendamiento, pues una cosa son los efectos que se derivan de dicho contrato y que por encontrarnos en presencia de un título de naturaleza causal puedan servir como medio de defensa para controvertir la acción derivada del pagaré, y otra muy distinta que se pretenda afirmar que el título valor reciba el mismo tratamiento de la relación subyacente, pues en tal sentido nunca sería factible hacer valer en procesos ejecutivos iniciados con títulos valores causales, excepciones basadas en el negocio que Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. originó la creación o transferencia de los mismos. B. De otra parte, el ad quem se contradice cuando señala que “La circunstancia que el obligado puede formularse al beneficiario del título las excepciones relativas al negocio causal, no significa que el título ejecutivo sea el contrato de arrendamiento financiero contentivo de la cláusula compromisoria y por consiguiente aplicable al pagaré”, pues si admite que el obligado puede oponer al tenedor del instrumento excepciones relativas al negocio causal, es lógico que pueda hacer valer la cláusula compromisoria contenida en el mencionado negocio, pues tratándose de títulos causales contra la acción cambiaria proceden todas aquellas circunstancias que incidan en el título valor sin que se haga distinción alguna. C. De igual forma, al determinar que el pagaré no se puede tener por título causal por el solo hecho de que este haya sido emitido con ocasión del contrato de arrendamiento financiero, olvida que el pagaré ostenta tal calidad no solo porque haya surgido en virtud del mencionado negocio, sino porque nació a la vida jurídica como garantía de las obligaciones contractuales, y como garantía que es, depende de la obligación principal, lo que sin lugar a duda demuestra la relación de dependencia propia de los títulos causales. En otras palabras, el pagaré no se puede desligar de su causa, lo que nos lleva a concluir que es un título causal. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. D. Finalmente, dada la evolución del derecho de los títulos valores, no podemos seguir pensando que los únicos títulos causales son aquellos que incorporan la totalidad del negocio subyacente en el documento, pues debemos atender a circunstancias fácticas que nos permitan determinar la verdadera naturaleza de los títulos, y más si en el cuerpo de los mismos se incorporan cláusulas que hacen alusión a la relación fundamental, las que permiten establecer el vínculo de dependencia entre negocio causal y título valor. Podemos concluir que en los títulos causales que consignan la totalidad o la gran mayoría de los elementos de la relación subyacente, siempre se pueden formular excepciones derivadas de dicha relación a cualquier tenedor del instrumento. Igualmente se podrán proponer dichas excepciones cuando exista identidad de partes en la relación subyacente como en la relación cambiaria. Y finalmente se admitirán esta clase de excepciones contra el demandante que no sea de buena fe exenta de culpa. 4. Títulos con espacios en blanco Al igual que las anteriores clasificaciones, la institución de los títulos en blanco o con espacios en blanco constituye uno de los aspectos más importantes en el tema de los títulos valores, dado su uso frecuente en las operaciones mercantiles, en donde se giran estos títulos para garantizar obligaciones originadas en distintos actos o contratos. Se utilizan dejando al tenedor facultades regladas para su debido diligenciamiento, en atención a que al momento de celebrar el correspondiente negocio no se cumplen los presupuestos requeridos para ser llenados, toda vez que para el primer beneficiario la posibilidad de completar el título se Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. subordina a circunstancias ocurridas en desarrollo del negocio o relación que los originó. Hacen uso de esta especie de títulos valores las entidades financieras, las que en virtud de créditos otorgados a sus clientes exigen a estos suscribir títulos en blanco, en especial pagarés, como garantía de dichos créditos, para que en el evento de incumplimiento del pago de la totalidad del crédito o de alguna de sus cuotas puedan llenarlos de acuerdo con la respectiva carta de instrucciones. Igualmente utilizan estos títulos las entidades de educación superior, las que para financiar la matrícula a sus estudiantes les hacen firmar títulos con espacios en blanco. En la práctica el uso de esta clase de instrumentos proporciona ciertas ventajas. Así por ejemplo en una compraventa de mercancías, en donde el vendedor emite la correspondiente factura cambiaria, quedándose en la mayoría de los casos el comprador con el original y el vendedor con la copia al carbón, si el comprador incumpliere con alguna de las cuotas pactadas en la factura, el vendedor no podría iniciar la acción cambiaria porque solo cuenta con la copia de la factura, la cual no presta mérito ejecutivo. Pero si simultáneamente el comprador hubiese firmado un pagaré en blanco con la correspondiente carta de instrucciones, el vendedor podrá llenarlo y por consiguiente exigir el pago ejecutivo de la obligación incumplida. (Ver capítulo II, numeral F, en el que expresamos que la copia a carbón sí presta mérito ejecutivo, pero recordemos que algunos jueces no comparten este criterio). Adicionalmente, si dicho pagaré también fuese firmado por uno o dos codeudores, en el evento en que el deudor principal, siendo este persona jurídica, ingresara a la negociación de un acuerdo de reestructuración, como no se pueden iniciar procesos ejecutivos en su contra (artículo 14. Ley 550 de 1999), el tenedor podría demandar el cumplimiento de la prestación de cualquiera de los codeudores sin que para nada le afectare el acuerdo de reestructuración. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 4.1 Concepto Son títulos en blanco o con espacios en blanco aquellos que consignan la firma del creador del título valor en un documento, el cual se encuentra con espacios en blanco bien por la intención del creador o bien por simple descuido, o que se encuentra absolutamente en blanco, y que debe ser llenado por el tenedor legítimo de acuerdo a las instrucciones dadas por el girador, antes de presentarlo para el ejercicio de la prestación cambiaria. De la anterior definición se desprenden tres elementos, advirtiendo desde ya que el elemento intencional a que alude la Cámara de Comercio y la facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, no lo incluimos puesto que un título valor puede ser con espacios en blanco sin que necesariamente haya intervenido la voluntad del creador, como en el caso de los títulos incompletos a los que no se les aplica el artículo 622 del Estatuto Mercantil, según se verá más adelante.31 Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Veamos cada uno de los elementos de la definición 4.1.1 La firma de quien crea el título valor o de quien tiene la intención de que el documento que suscribe absolutamente en blanco se convierta en título valor. es indispensable que sea la firma del creador, pues puede darse el caso en el que exista por ejemplo una letra con espacios en blanco firmada únicamente en el renglón correspondiente al aceptante, caso en el cual no podríamos hablar de título valor. 4.1.2 El título con espacios en blanco o absolutamente en blanco De aquí surgen dos situaciones. La relativa a los títulos con espacios en blanco, y aquella en donde una persona firma y entrega un documento completamente en blanco con el propósito de que una vez llenado produzca efectos de título valor. Los títulos girados con espacios en blanco, son aquellos que carecen de los elementos esenciales para ser considerados como título valor, cuya omisión la ley mercantil no suple. La ausencia de tales elementos obedece bien a la intención del creador de girar el título en esas condiciones, o bien a la falta de diligencia al momento de la creación. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Cuando nos encontramos en presencia de un título con espacios en blanco por voluntad del creador, deben existir indudablemente las instrucciones que indiquen al tenedor legítimo la forma de llenar el instrumento. En tanto que si nos enfrentamos a un título con espacios en blanco donde no fue la intención del creador sino el descuido el que ocasionó la carencia de los elementos cambiarios, no existirán instrucciones puesto que si no medió la voluntad del creador, mucho menos tendrá vida jurídica la autorización de este para completar el documento. Los títulos con espacios en blanco donde participa la voluntad del creador, son designados por la doctrina como títulos con espacios en blanco propiamente dichos, a los que se les aplica el artículo 622 del Ordenamiento Mercantil. En contraposición a los títulos que tienen vacíos por simple descuido pero sin intención del creador, a los que denomina títulos incompletos, los que no son susceptibles de la aplicación del mencionado artículo. Pero ¿cuál es la importancia de ubicar a un título en una de estas categorías? La consecuencia radica en que el título que se creó con espacios en blanco por decisión del creador, puede ser llenado por el tenedor legítimo siguiendo las instrucciones conferidas para tal efecto, mientras que un título incompleto no puede ser completado por el tenedor, puesto que el creador nunca manifestó que el documento se podía llenar de una determinada manera, toda vez que los espacios en blanco no se dejaron voluntariamente sino de manera inadvertida, y si se dejaron inadvertidamente, no tiene sentido que el girador hubiese extendido las instrucciones para su complementación. De tal suerte que si un título incompleto resulta llenado, se estaría incursionando en el campo del derecho penal, más exactamente en el de la Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. falsedad documental. Desde el punto de vista de las excepciones cambiarias, si se inicia un proceso ejecutivo con un título con espacios en blanco propiamente dicho, el girador podrá proponer como defensa al primer beneficiario el hecho de que el instrumento no se hubiese completado conforme a las instrucciones conferidas para tal fin. En tanto que si la acción cambiaria se deriva de un título incompleto, no se podrá hacer valer tal excepción, pues en este evento no existieron instrucciones. No obstante ser clara la diferencia entre títulos con espacios en blanco propiamente dichos y títulos incompletos, el problema que se presenta es el de saber si existió o no la voluntad del creador, problema que se deberá dilucidar en la etapa probatoria del respectivo proceso. La otra circunstancia que tiene lugar en materia de títulos en blanco, es la que reconoce el inciso segundo del artículo 622, valga decir, el documento absolutamente en blanco que es firmado y entregado por el suscriptor con la intención de que se convierta en título valor. Por virtud del mencionado artículo, existe la posibilidad de que la firma impuesta en un papel en blanco, siendo dicho papel entregado por el suscriptor con el objeto de que se convierta en título valor, se tenga por firma con eficacia cambiaria. Ello significa que la firma plasmada en estas condiciones constituye el principio de lo que más adelante será el título valor, que no es otra cosa que ese papel en blanco llenado por el tenedor de acuerdo con la autorización que expida el titular de la firma. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Para que ese título se pueda hacer valer frente a los que en él han intervenido antes de haberse completado, el mismo debe llenarse conforme la autorización del creador, según lo dispone el inciso segundo del artículo 622, norma esta que resulta un poco confusa, pues señala expresamente que “Para que el título, una vez completado, pueda hacerse valer contra cualquiera de los que en él han intervenido antes de completarse, deberá ser llenado estrictamente de acuerdo con la autorización dada para ello”. Decimos que es confusa la disposición, porque al utilizar la expresión “para que el título, una vez completado”, se entiende que ya no es un papel en blanco, que ya le fueron incorporados los elementos para ser título valor, y si ya se considera un título completo, sobra la parte del artículo que señala que “deberá ser llenado estrictamente de acuerdo con la autorización dada para ello”. En nuestro concepto lo que quiere significar el inciso en cuestión es que si el título ya ha sido completado, para que pueda hacerse exigible a cualquiera de los vinculados cambiarios anteriores al hecho de completarlo, el mismo tiene que estar llenado en los términos en que haya sido extendida la autorización. En el evento de que el título después de llenado, bien de acuerdo con la autorización o sin Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. atención a ella, sea negociado a favor de un tenedor de buena fe exenta de culpa, dicho tenedor lo podrá hacer valer como si se hubiera llenado de acuerdo con las autorizaciones dadas (inciso final artículo 622). En esta parte cabe preguntarse ¿qué quiso decir el legislador al determinar en el inciso antes citado que el tenedor lo puede hacer valer “como si se hubiera llenado de acuerdo con las autorizaciones dadas?” Significa esto que si un título en blanco se redactó en condiciones distintas a las consignadas en la autorización, el tenedor de buena fe exenta de culpa ¿debe preferir estas a aquellas? o quiere decir el inciso que la forma en que se llenó el papel en blanco se considera ¿una reproducción de la autorización? Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Pensamos que la presunción que la ley consagra en la parte final del artículo 622, opera en aquellos casos en donde solo se tiene el título valor y no resulta fácil la consecución de la autorización, bien porque esta se produjo verbalmente o porque habiéndose emitido por escrito no se tiene noticia del respectivo documento. Bajo este entendido lo que quiere significar la ley con la presunción, es que el tenedor puede reclamar la prestación consignada en el instrumento como si las menciones allí contenidas se hubiesen plasmado en observancia a lo que el titular de la firma quiso con su autorización. Pero si al proceso además del título se logra acompañar la autorización por escrito, determinándose que aquel no fue llenado de conformidad con esta, la solución que se impone es que el tenedor de buena fe pueda demandar el cumplimiento de la obligación en los términos de las instrucciones mas no en los términos que aparecen en el título. Lo anterior toda vez que es la misma ley la que lo faculta a reclamar el derecho incorporado como si se hubiera llenado el título siguiendo las instrucciones. Veamos el siguiente caso: Se inicia proceso ejecutivo por parte de Julio, tenedor de buena fe, con un pagaré que fue llenado por su anterior titular (primer beneficiario), sin atender las instrucciones que el girador había expedido para completarlo. El pagaré consignaba la obligación de pagar $2.000.000, siendo que en la carta de instrucciones se decía que solo se podía llenar por valor de $1.200.000. En este evento el creador del título estará obligado a pagarle a Julio únicamente $1.200.000, pues prevalece la intención del creador sobre lo literal de las palabras. De igual forma si el pagaré consagra la obligación de pagar la suma de $1.200.000, pero en las instrucciones se decía que debía completarse el título con la cantidad de $2.000.000, el tenedor podrá reclamar este último valor así el pagaré consigne una cantidad inferior. Otra situación de regular ocurrencia en lo tocante con títulos en blanco, es el que pasamos a estudiar en el siguiente caso: Simón entrega un cheque en blanco firmado por él a Nicolás, con el propósito de que este compre los materiales e insumos que hagan falta para una determinada obra. Nicolás por no tener tiempo suficiente para ir a comprar los materiales, entrega el título a Lucas para que este le haga el favor. Lucas desatendiendo las indicaciones de Nicolás, utiliza el cheque para pagar unas mercancías que este compra en Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. un establecimiento de comercio. El establecimiento de comercio se dirige al banco librado a cobrar el cheque, el cual no resulta pagado por insuficiencia de fondos. Por consiguiente el establecimiento de comercio inicia la acción cambiaria en contra de Simón, quien por su parte inicia acción penal contra Lucas, aduciendo que cometió una falsedad porque el entregó fue un cheque en blanco para comprar una materia prima y no para adquirir mercancía, lo que indica que no se llenó el instrumento de acuerdo con sus instrucciones. Surgen aquí varios interrogantes. ¿Se puede condenar a Simón a pagarle el importe del título al establecimiento por ser este un tenedor de buena fe? ¿Podemos decir que el establecimiento es un tenedor de buena fe exenta de culpa? ¿El resultado del proceso ejecutivo depende de lo que ocurra en el proceso penal? Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. En nuestro criterio Simón no puede ser condenado a pagar el cheque, toda vez que si bien el establecimiento es un tenedor de buena fe, en este caso no basta únicamente con la buena fe, sino que tiene que ser buena fe exenta de culpa, lo que es claro que no se cumple en el ejemplo propuesto. Para poder afirmar que el establecimiento de comercio actuó de buena fe exenta de culpa, debería demostrarse que este fue lo suficientemente diligente en averiguar la procedencia del cheque, y más si en el cuerpo del documento no constaba ningún endoso a favor de Lucas. Además considerando la calidad de comerciante del tenedor, lo mínimo que este debió hacer fue consultar el origen del instrumento, pues pensar en que porque Lucas le entregó el título este era el beneficiario, constituye un acto de extremada confianza e imprudencia ajeno al mundo de los negocios. Por las razones expuestas el girador puede formular la correspondiente excepción con base en el numeral 13 del artículo 784. Con relación a si el proceso ejecutivo se debe suspender y esperar lo decidido en el proceso penal en cuanto a la presunta falsedad del título base de la acción cambiaria, somos de la teoría de que si la acción penal se instaura por el obligado tan pronto tiene conocimiento del juicio civil en su contra, sin que por lo menos haya intentado la tacha de falsedad en la contestación de la demanda, (artículo 269, Código General del Proceso) no se puede admitir que la decisión civil se subordine a la penal, toda vez que la experiencia demuestra que el uso de la acción penal se realiza con el propósito de coaccionar de forma ilegítima al demandante para que desista del cobro del título valor. Por tanto, es preciso que se adelante en toda su amplitud el proceso ejecutivo sin que haya lugar a cortapisa alguna, y si en el curso del mismo se logra demostrar que el título se llenó de forma indebida, configurándose de esta manera una conducta punible, el juez deberá compulsar copias de los documentos pertinentes a la autoridad penal para lo de su competencia. 4.1.3 Las instrucciones o autorizaciones Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. El tercer elemento de la definición de los títulos en blanco, se refiere a las instrucciones o autorizaciones que de forma precisa debe emitir la persona que impone su firma en el documento. De la manera en que se complete el título de acuerdo con dichas instrucciones o autorizaciones, depende la validez y eficacia del mismo. El tenedor no podrá ejercer el respectivo derecho si no ha llenado el instrumento conforme con lo dispuesto en las instrucciones, salvo que se trate de un tenedor de buena fe exenta de culpa que haya recibido el título después de haber sido llenado. Sobre la necesidad de las instrucciones, nuestra Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de febrero de 1990, ocupándose de la constitucionalidad del Decreto 42 del 3 de enero del mismo año, por medio del cual se dictaron normas para combatir el narcotráfico y disponer el decomiso de los bienes y efectos vinculados con esta actividad, en punto del artículo 4º. Literal C, expresó lo que a continuación se transcribe, no sin antes recordar el texto de la citada disposición: “Artículo 4º.”. Los destinatarios provisionales o depositarios de valores, derechos, acciones, dineros, depósitos y divisas tendrán las siguientes facultades administrativas sobre los mismos, además de las consagradas en el artículo 683 del Código de Procedimiento Civil y normas concordantes”. Literal C). A fin de obtener la liquidez necesaria sobre los valores, dineros, acciones, depósitos y divisas, las personas o entidades provisionalmente destinatarias o depositarias de los mismos quedan facultadas para efectuar el cobro de los títulos, para lo cual podrán llenar los espacios dejados en blanco por los firmantes de los documentos, sin que para ello requieran las instrucciones del suscriptor, a fin de hacerlos valer contra cualquiera de las personas que hayan intervenido en la transacción. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Parágrafo: las facultades del destinatario provisional o del depositario, contenidas en el literal C) de este artículo, solo podrán utilizarse para llevar a cabo los actos de administración de los valores a ellos destinados”. Al respecto dijo el máximo tribunal: “Los artículos 2º, 3º y 4º del decreto sub-examine establecen el procedimiento para la administración de dinero, divisas y títulos-valores decomisados, otorgándole a su destinatario provisional o depositario las facultades que el Código de Procedimiento Civil señala para el secuestre, adicionados con autorizaciones para realizar giros y transferencias y para convenir con el Banco de la República sobre su inversión, así como para tomar las medidas necesarias para obtener la liquidez de los títulosvalores. En este último caso, el literal C del artículo 4º autoriza realizar las transacciones necesarias para obtener la mencionada liquidez a los depositarios provisionales, para lo cual podrán llenar los espacios dejados en blanco por los firmantes de los documentos, sin que para ello requieran las instrucciones del suscriptor, a fin de hacerlos valer contra cualquiera de las personas que hayan intervenido en la transacción. Si bien es cierto que esta norma va Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. encaminada no solo a buscar la liquidez sino a evitar la evasión del objeto de decomiso, también lo es que la frase “sin que para ello requieran las instrucciones del suscriptor”, constituye una evidente violación del Estatuto Superior, en cuanto a los depositarios provisionales de los títulos-valores una autorización tan amplia y discrecional, que desconoce derechos legítimos de quien emite el título de terceros, garantizados por la Carta, con desconocimiento absoluto del derecho de defensa y de la protección debida a su patrimonio, derechos consagrados en los artículos 26 y 30, respectivamente, de la Constitución Nacional. En consecuencia, las instrucciones del suscriptor que deben ser respetadas son las acordadas al momento de la emisión de los títulos, y no las que puede dar el suscriptor con posterioridad al evento del decomiso de dichos títulos, pues obviamente en este caso el secuestre o depositario no tiene por qué acatar o someterse a esas nuevas instrucciones. Por lo anterior se propondrá declarar la inexequibilidad de esta frase; “sin que para ello requieran las instrucciones del suscriptor”, del literal C) del artículo 4º. En cuanto viola los artículos 30 y 26 de la Constitución Nacional”.32 Lo anterior ratifica la obligatoriedad de que el tenedor complete el título en blanco o con espacios en blanco siguiendo las respectivas instrucciones, toda vez que estas no pueden ser variadas ni modificadas por ningún tenedor, ya que se estaría desconociendo la voluntad del suscriptor del título, el que se obligó de acuerdo con dichas instrucciones. 4.2 Aspectos relacionados con los títulos en blanco Nos corresponde ahora estudiar cinco aspectos relevantes en punto de los títulos en blanco, a saber: 1. Quién puede llenar los espacios en blanco; 2. Quién puede otorgar las instrucciones; 3. En que término se debe llenar el título; 4. Se requiere carta de instrucciones; y 5. A quien corresponde la carga de la prueba. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 4.2.1 Quién puede llenar los espacios en blanco o el título absolutamente en blanco Para responder la pregunta de quién puede llenar el título en blanco, basta con consultar la finalidad perseguida con la complementación del documento, cual es la de posibilitar el ejercicio de un derecho cambiario que se sujeta precisamente a la incorporación en el título de los elementos y requisitos necesarios para producir efectos de título valor. Es por ello que quien tiene derecho a llenar el título sea la persona beneficiaria del crédito instrumentado o instrumentable, la que en primer término y sin lugar a duda es aquella en cuyo nombre se emite el título valor. Además del primer beneficiario de la prestación, está facultado para llenar los espacios en blanco cualquier tenedor legítimo (inciso primero artículo 622), esto es, la persona que haya recibido el instrumento conforme a su ley de circulación (artículo 647). Para el caso del papel que se firma absolutamente en blanco, el inciso segundo del mismo artículo 622 señala que el título que se emita en estas condiciones dará derecho al tenedor de Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. llenarlo. Aunque la norma únicamente habla de tenedor, se entiende que sea el tenedor legítimo, pues como se anotó el hecho de completar el documento es el que permite exigir el derecho cartular, obviamente a quien de acuerdo con la ley esté legitimado, y un simple tenedor así complete el título, no puede reclamar el aludido derecho. 4.2.2 Quién otorga las instrucciones De conformidad con el inciso primero del artículo 622, el tenedor legítimo puede llenar el título con espacios en blanco de acuerdo con las instrucciones expedidas por el suscriptor. Si bien por suscriptor puede entenderse el creador, el endosante, el avalista, el codeudor; cuando el mencionado artículo utiliza el término suscriptor, debe leerse creador, pues es la firma de este la que puede dar nacimiento a lo que posteriormente será título valor. Pensar que porque la norma expresamente hace uso de la palabra suscriptor está permitiendo que un avalista o un endosante emitan las instrucciones, no es más que una interpretación exegética que desconoce el sentido de la disposición, pues para que haya avalista o endosante primero se requiere la existencia del título, la que en materia de títulos en blanco solo se consolida con la firma de quien lo crea junto con la complementación del documento en atención a las autorizaciones dadas por el creador. Es por ello que nos apartamos de la posición que sobre el particular tiene la Cámara de Comercio.33 Por lo anterior consideramos que el único que puede extender las instrucciones es el creador, o el representante de este en los casos en que actúe por conducto de un mandatario, siempre que se realicen en los términos fijados en el respectivo mandato. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 4.2.3 En qué término se debe completar el título Es bien sabido que los títulos con espacios en blanco apenas son el principio de lo que ulteriormente con la complementación del documento será título valor. El diligenciamiento de esta clase de instrumentos depende del acaecimiento de un plazo o condición, el cual puede ser fijado bien en el cuerpo del documento o bien en las respectivas autorizaciones, sean estas verbales o escritas. Es por ello que no podemos establecer un término exacto para que el tenedor legítimo ejerza su derecho de complementación o cobertura, en la medida en que esto se subordina a lo que en cada caso haya sido acordado por las partes intervinientes en la relación que dio origen al título en blanco. Cabe anotar que en contraposición a lo que sobre el particular opina la Cámara de Comercio, el hecho de incorporar la condición en el texto del documento no significa que se esté vulnerando el principio de incondicionalidad propio de los títulos valores, habida cuenta que en este evento aún no estamos en presencia de un título con efectos cambiarios, motivo por el cual no se está condicionando ni la existencia ni la exigibilidad de la obligación cartular, porque sencillamente dicha obligación no ha nacido a la vida jurídica. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Adicionalmente, la Cámara se equivoca en su análisis cuando a renglón seguido señala que “entendemos que al incluirse una condición dentro de las instrucciones, tal hecho no desvirtúa la calidad de título-valor del documento en blanco, una vez completado, por cuanto en este evento el título en sí mismo considerado reúne todos los requisitos necesarios para ser tenido como título-valor, con todas las prerrogativas que lo caracterizan”.34 El yerro radica en que la condición se tiene que estudiar desde la óptica de un título que todavía no ha sido completado, es decir, si dicha condición incide en la validez o eficacia de la prestación cambiaria, a lo que hemos de concluir que no afecta para nada porque como arriba se explicó el título con espacios en blanco es simplemente un potencial título valor. Si analizamos un título que ya ha sido llenado, es lógico que en este evento no se discuta la condicionalidad del derecho cambiario, pues el documento se completó después de que se produjera la condición. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Precisando el punto en cuestión, la condición se encamina a permitir la debida integración del título en blanco, lo que obviamente se constituye en presupuesto para el diligenciamiento del título y la consecuente existencia de este. Ilustremos el punto con un ejemplo: Un banco emite una carta de crédito abierta, extendiéndose por separado un pagaré con espacios en blanco suscrito por el beneficiario del crédito, el cual solo se puede llenar según lo dispuesto por las instrucciones en el evento en que se incumpla con la obligación de pagar la carta de crédito. Obsérvese que la condición (incumplimiento en el pago de la carta de crédito), se necesita es para completar el título, pero en ninguna medida esta incide en la obligación cambiaria, porque hasta tanto no se llene el documento conforme con las instrucciones no podemos hablar de la existencia de título valor y consecuencialmente de la existencia de tal obligación. Es de advertir que una vez tomen lugar las circunstancias de las que dependía el derecho a completar el título en blanco, el tenedor legítimo atendiendo a los principios de buena fe, lealtad e inmediatez, debe proceder de forma inmediata a completar el instrumento, sin que esté facultado para dilatar en el tiempo tal obligación, pues para efectos de la contabilización de los términos de prescripción de la acción cambiaria ha de tenerse en cuenta que los mismos empiezan a correr desde el momento en que se surte la condición, y no desde la fecha en que el tenedor completa el título. Igual situación acontece con el término a partir del cual se considera que el deudor está en mora, que es el mismo en que se consolidó el hecho que posibilita el lleno del documento. Si en el ejemplo anterior el incumplimiento de pagar la carta de crédito (condición para llenar el título), se consolida el 31 de agosto de 2004, y el banco no completa el título en esa fecha sino el día 20 de noviembre de 2007, el término desde el que se cuenta la prescripción será a partir del 31 de agosto de 2004 y no desde el 20 de noviembre de 2007. En consecuencia si el banco inicia la acción cambiaria con el pagaré llenado en estas condiciones, la acción ya estará prescrita y por consiguiente extinguida la obligación. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Así mismo, el deudor estará en mora desde el 31 de agosto de 2004, y desde tal fecha se le podrán cobrar intereses moratorios. 4.2.4 ¿Se requiere carta de instrucciones? A este respecto basta con hacer una simple lectura del artículo 622, para darse cuenta que el mismo no establece formalidad alguna para emitir las instrucciones o autorizaciones, por lo que hemos de concluir que estas podrán ser verbales o escritas. Sin embargo en lo relativo a las cartas de instrucciones que otorgan los clientes de los bancos a estos para que puedan llenar los títulos valores en blanco que garantizan obligaciones crediticias preexistentes, la Superintendencia Financiera (DB 010/85, enero 31), determinó una serie de parámetros a seguir por parte de sus vigiladas. Esto dijo el ente de fiscalización: “En desarrollo de las investigaciones efectuadas con base en las innumerables quejas presentadas ante ese despacho, respecto de la utilización por parte de los establecimientos de crédito de pagarés firmados en blanco, se estableció que efectivamente vienen cometiéndose continuos abusos e irregularidades, desconociendo las instrucciones del suscriptor de los mismos y las impartidas por la Superintendencia mediante Circular Externa DB-075 de fecha octubre 3 de 1978. Por lo anterior se considera necesario impartir las siguientes instrucciones: Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. El artículo 622 establece la posibilidad de crear títulos valores con espacios en blanco, pero al propio tiempo prevé que en las instrucciones dadas por el suscriptor no pueden existir dichos vacíos, toda vez que el título debe ser llenado de acuerdo con las instrucciones expresas del creador y no a criterio del tenedor. Nuestra ley mercantil otorga protección a quien entrega un título-valor en blanco, al consagrar que el tenedor legítimo únicamente estará facultado para llenarlo si sigue estrictamente las instrucciones de quien lo entregó, las cuales no se podrán plasmar en el documento escrito en forma precisa o indeterminada, sino que deberán contener los requisitos mínimos y las características propias del título de que se trate. En consecuencia, además de las que los clientes consideren necesario introducir, ha de incorporar: 1. Clase de título. 2. Identificación del título sobre el cual recaen las instrucciones. 3. Elementos generales y particulares del título, que no consten en este, y para el cual se dan las instrucciones. 4. Eventos y circunstancias que facultan al tenedor legítimo para llenar el título. Copia de las instrucciones debe quedar en poder de quien las otorga. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Además, se les recuerda que el llenar el título contrariando las instrucciones respectivas puede dar lugar a responsabilidades tanto civiles como penales. Finalmente, es pertinente precisar que esta entidad considera, al tenor del artículo 47 de la Ley 45 de 1923, como práctica insegura la inobservancia de lo dispuesto anteriormente, y aplicará las sanciones previstas en nuestro ordenamiento positivo cuando a ello hubiere lugar”. Aunque esta circular agrega una solemnidad que no exige el artículo 622, cual es la de que las instrucciones que utilicen los establecimientos bancarios para completar los títulos en blanco suscritos por sus clientes tengan que constar por escrito, las entidades financieras se tendrán que sujetar a lo dispuesto en dicha circular, so pena de las correspondientes sanciones administrativas por desconocer las órdenes impartidas por la Superintendencia. No obstante lo anterior, si se omite la solemnidad exigida en la circular, a parte de la sanción que imponga la entidad de vigilancia al respectivo establecimiento bancario, no se podrán derivar consecuencias con relación a la existencia de aquel título en blanco que se llene de acuerdo con las autorizaciones, así estas no figuren por escrito, pues no resulta aplicable el artículo 898, en la medida en que este contempla la inexistencia entre otros casos cuando el negocio jurídico se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, y la solemnidad a que nos venimos refiriendo no la ordena la ley sino un acto administrativo al que no se le puede dar el mismo tratamiento de aquella. A este argumento se suma el consistente en que si el título completado con instrucciones verbales cumple con las menciones y requisitos exigidos por la ley, este es apto para producir efectos cambiarios, en los términos del artículo 620, cuyo tenor literal es el siguiente: “Los documentos y los actos a que se refiere este título solo producirán los efectos en él previstos cuando contengan las menciones y llenen los requisitos que la ley señale, salvo que ella los presuma. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. La omisión de tales menciones y requisitos no afecta el negocio jurídico que dio origen al documento o al acto”. En todo caso y sin perder de vista lo aquí manifestado, es aconsejable que las instrucciones se otorguen por escrito para de esta forma facilitar el tema probatorio. Uno de los puntos a tratar en este tema es en cuanto a las cartas de instrucciones, en cuanto en ellas se faculta al acreedor para que pueda llenar el título-valor “en cualquier momento”, esta expresión no se puede tomar en su sentido literal, sino en un contexto sistémico e integral, esto es, que ha de completarse el título a partir de la fecha en que el obligado incumplió lo pactado y no a partir de la fecha que a bien tenga, ya que la prescripción se empieza a contar a partir del vencimiento obrante en el título, o de la exigibilidad de la obligación (artículos 730, 789, 790 y 791). Sobre este tema ver parte segunda. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Finalmente es de anotar que las instrucciones se deben dar de manera precisa, esto es, sin que se preste a equívocos o confusiones, pues para que el tenedor pueda completar el documento estrictamente y de conformidad con la autorización del suscriptor, se debe establecer de manera puntual los pasos a seguir para llenar el documento. Por tal razón no son admisibles expresiones tales como “se podrá llenar como quiera, como a bien tenga, como mejor le parezca etc.”. 4.2.5 A quién corresponde la carga de la prueba Antes de referirnos a quién corresponde la carga de la prueba, es preciso poner de presente que como el artículo 622 no establece un medio probatorio determinado para acreditar la existencia de las instrucciones, esto se puede demostrar por cualquiera de los medios probatorios consagrados en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, declaración de parte, juramento, testimonios, documentos, indicios etc. Ahora bien, como el problema que se suscita en los procesos adelantados con títulos valores emitidos en blanco o con espacios en blanco, es el de que el título no se haya llenado de conformidad con sus instrucciones, a quien corresponde acreditar tal circunstancia es a la persona que no está de acuerdo con el contenido del respectivo documento, y no al beneficiario ni al tenedor legítimo de este, pues estos últimos sustentan su demanda con base en ese título en blanco, por lo que es lógico que aceptan la totalidad de su contenido dada la naturaleza indivisible de los títulos valores. Por consiguiente el llamado a demostrar la existencia de las instrucciones, así como la disconformidad del título con estas, será el suscriptor del título valor. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. En este punto es conveniente tener en cuenta dos situaciones: La primera relativa a si el título incorpora alguna mención o cláusula que permita establecer que fue girado en blanco o con espacios en blanco, y la segunda atinente a saber si el que demanda es el primer beneficiario o un tenedor posterior. Si el título consigna una anotación que indique que se giró en blanco, el girador estará exonerado de probar que hubo instrucciones, pero lo que si debe demostrar es en que término fueron expedidas las mismas, al igual que acreditar que la redacción del título no se adecua a lo manifestado en aquellas. Si el que demanda es el primer beneficiario, como este participó en el negocio jurídico que dio origen al nacimiento del título, además de que en el cuerpo del instrumento se haga alusión a que fue un título en blanco, al girador demandado le será más fácil probar la existencia de las instrucciones, puesto que basta con demostrar los supuestos de hecho sobre los que se estructuró la relación causal, y en especial los eventos de incumplimiento que se contemplaron en ella para poder llenar el título y de esta forma cobrarlo. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Si el que demanda es un tenedor legítimo que recibió el título después de haber sido llenado, si bien está amparado por el inciso final del artículo 622, valga decir, lo puede hacer valer como si hubiere sido llenado de acuerdo con las autorizaciones dadas, como el texto del instrumento incorpora menciones que dan cuenta de la existencia de las instrucciones, a dicho tenedor le corresponde averiguar sobre estas, pues el hecho de no hacerlo trae como consecuencia la de que no pueda ser considerado como tenedor de buena fe exenta de culpa. (Subrayado fuera de texto) En este orden de ideas, para que el demandado pueda enervar la acción del tenedor, deberá demostrar que este no fue lo suficientemente cuidadoso y diligente en consultar las instrucciones. Sobra decir que aquí no se requiere probar que el título se emitió con autorizaciones, pues si de la lectura del mismo se desprende la conclusión de ser título en blanco, es de su esencia que este se emita acompañado de aquellas. Lo que sí es indispensable demostrar es en qué sentido fueron proferidas las autorizaciones. Pero si el título no incluye cláusulas que de forma inequívoca contribuyan a determinar que fue emitido en blanco, la prueba de las instrucciones se hace más dispendiosa. Si el demandante es el primer beneficiario, al demandado (girador) le será posible por medio de las circunstancias que rodearon el negocio que dio nacimiento al título, demostrar que el incumplimiento de una de ellas se constituía en presupuesto para poder completarlo y consecuencialmente exigir su pago. Por tanto, deberá alegar al proceso la prueba de las autorizaciones, acreditando que el título se llenó en contravención a ellas. Si es un tenedor que lo adquirió una vez llenado, el demandado deberá probar que aquel tenía conocimiento de las instrucciones, bien porque tuvo noticia del negocio que le dio vida o porque la persona de quien lo recibió le informó que el título había sido emitido con autorizaciones, o por cualquier otra circunstancia. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Adicional a lo anterior, le corresponderá acompañar al acervo probatorio la constancia de las instrucciones, verificando que el contenido del título no se ajusta a aquellas. Finalmente, no podemos dejar de lado el caso en que el demandante es un tenedor que recibió el título aún con espacios en blanco. En este evento es lógico que la persona que adquiere un título en estas condiciones, está consiente que el mismo se tiene que completar de acuerdo con las instrucciones que haya expedido el girador, pues, nadie medianamente prudente recibe un documento en el que no se indica a qué se tiene derecho. En consecuencia el demandado deberá probar que el tenedor (demandante), obtuvo el título sin que todavía estuviera llenado. Al igual que en los casos anteriores tendrá que acompañar las instrucciones o la prueba de lo que en ellas se ordenó, acreditando que el título valor se completó desconociéndolas. 4.3 Transferencia de los títulos en blanco Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Para poder establecer cómo se negocian los títulos en blanco, es preciso recordar que un título emitido en esas condiciones hasta tanto no sea completado no puede ser considerado como título valor, porque sencillamente no reúne los requisitos mínimos exigidos por la ley mercantil para ostentar tal calidad. Por tal razón si se pretende negociar un título antes de llenado, esto se deberá hacer mediante el procedimiento establecido para la cesión de derechos, consagrado en los artículos 1959 y siguientes del Código Civil. En tanto que para enajenar un título en blanco que ya ha sido completado, se aplicarán las normas sobre el endoso (artículos 654 y ss.). 4.4 Los títulos en blanco o con espacios en blanco en el título valor electrónico Anteriormente, se ha dicho que los títulos en blanco o con espacios en blanco, son aquellos que incorporan la firma del creador en un documento con espacios en blanco o absolutamente en blanco, el cual debe ser llenado posteriormente por el tenedor legítimo atendiendo a las instrucciones dadas por el girador para tal fin. Se presentan pues tres situaciones, la de que exista un documento con espacios en blanco o absolutamente en blanco, la que dicho documento esté firmado por quien tiene la intensión de que se convierta en título valor, y finalmente la relativa a que el documento sea llenado más adelante por el tenedor legítimo de acuerdo a las instrucciones del creador. En esta oportunidad nos interesa establecer si un título valor emitido a través de un mensaje de datos es susceptible de ser extendido en forma de título con espacios en blanco o absolutamente en blanco. Para ello es preciso analizar si se cumplirían los supuestos de hecho que dan lugar a un instrumento de tales características. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. En lo tocante a la firma del creador, se sabe que tal exigencia se satisface por un método confiable y apropiado que de manera inequívoca permita identificar a quien envía el mensaje de datos, comprometiéndolo con su contenido y garantizando la integridad de la información. En lo atinente a que el título tenga espacios en blanco o que esté absolutamente en blanco, hay que decir que tal circunstancia depende de la forma en que se origine el mensaje de datos. Así por ejemplo, es posible crear un documento electrónico con campos de formulario, como los que habitualmente se utilizan en las páginas Web para la suscripción a las mismas, para la apertura de cuentas de correo electrónico o para solicitar determinado producto o servicio. Respeto de las instrucciones se ha de señalar que las mismas pueden incluirse en el mismo mensaje de datos que registra los espacios en blanco. La posibilidad de diligenciar el título electrónico en blanco o con espacios en blanco, por el tenedor legítimo cuando se cumpla alguna de las condiciones contenidas en la autorización del creador, dependerá del método de firma electrónica que se use para dar seguridad a la emisión del mensaje de datos. Si se utiliza un método basado en acuerdos privados entre las partes, en los que se establezca que las relaciones jurídicas que se adelanten entre ellas mediante correo electrónico gozan de Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. plena validez, será viable la expedición de títulos con espacios en blanco. Así pues, se podría crear un título con espacios en blanco mediante la implementación de documentos electrónicos en formato PDF por ejemplo, en donde se registren ciertas menciones y se dejen disponibles unos campos de formulario para diligenciar según instrucciones dadas por su creador. El archivo en PDF se puede enviar por correo electrónico como archivo adjunto (attachment), con claves de solo lectura y con llaves que impidan imprimir el archivo, de tal suerte que el tenedor legitimo solo pueda llenar los campos de edición para completar el título de acuerdo a las respectivas autorizaciones. Es pues un acuerdo de naturaleza privada entre el creador del título y el beneficiario de la prestación, quienes deben reglamentar en qué condiciones y bajo qué circunstancias se puede emitir títulos con espacios en blanco. Naturalmente que para ello se deberán utilizar sistemas técnicos que brinden seguridad a este tipo de operaciones, ya que no podemos perder de vista que el título en blanco requiere del requisito de la firma, la que puede ser surtida por un método confiable y apropiado, y en este caso lo apropiado del método es lo que en ultimas cobra mayor importancia para la estructuración de los títulos en blanco. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. En donde no resulta viable la creación de títulos electrónicos en blanco o con espacios en blanco, es en aquellos casos en los que se ha utilizado la firma digital, pues como ya sabemos, al estar basada en sistemas de criptografía asimétrica, está protegida la integridad de la información, de tal forma que no puede ser alterada o modificada, porque de lo contrario un programa como certifirma advertiría tal situación. Sobre este particular resulta pertinente traer a colación la opinión autorizada del tratadista argentino Ricardo Lorenzetti, quien manifiesta que: “presunción de integridad: se presume que los datos no han sido alterados desde el momento en que la firma electrónica fue añadida a ellos. En efecto: la <<firma digital >> solo existe en la medida en que se envié con un documento digital. En el mundo material es concebible la existencia de una firma manuscrita sobre un papel en blanco y que en el papel se escriba luego de firmado. Cuando se firma digitalmente, nada puede ponerse en el documento con posterioridad a ser firmado, porque la vinculación entre <<documento>> y <<firma>> lo hace un todo indisoluble. Si algo se altera, el certificado lo avisa. Si se manda un correo electrónico firmado digitalmente, este no puede abrirse y cambiarse su contenido sin afectar su vinculación con la firma certificada. Con que solo se intente este supuesto, el certificado avisaría que el mensaje fue violado y a firma perdería su validez”35 En conclusión, cuando se firme un título electrónico con firma digital, el mismo no podrá ser modificado no alterado y por tanto no podrán existir títulos electrónicos en blanco o con espacios en blanco. 5. Títulos crediticios, corporativos o de participación, y de tradición o Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. representativos de mercancías Esta clasificación la incluye el Código de Comercio en el artículo 619, y hace alusión al derecho que el título incorpora. En realidad no reviste mayor importancia, además de que un título puede participar al mismo tiempo de dos de tales categorías como veremos adelante. 5.1 Títulos de contenido crediticio Son títulos de contenido crediticio aquellos que consignan la obligación de pagar una suma determinada de dinero. El tenedor del instrumento solo puede reclamar dinero efectivo, y su derecho únicamente lo puede exigir respecto del obligado cambiario, sin que se vincule a la relación cartular bien alguno del deudor. Gozan de esta categoría de títulos valores la letra, el pagaré y el cheque, aunque títulos como los bonos además de ser títulos corporativos o de participación también son de contenido crediticio, pues representan una parte alícuota de un crédito colectivo constituido a cargo de una sociedad (artículo 752). Igualmente las facturas cambiarias de compraventa que incorporan el pago de las mercancías por cuotas, son títulos de contenido crediticio porque el vendedor puede exigir el pago de las mercancías con el respectivo documento. Los títulos de contenido crediticio por sí solos pueden servir como medio de pago de una obligación anterior, pero si los mismos no resultan aceptados o pagados tendrá aplicación la condición resolutoria del pago (artículo 882). Así por ejemplo, el comprador para pagar el precio en la compraventa puede endosarle y entregarle al vendedor un título valor emitido a la orden de aquel por un tercero, pero si dicho tercero (girador) no cumple con el pago del respectivo título se tendrá por resuelto dicho pago. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Dentro de las obligaciones de contenido dinerario que incorporan estos documentos, encontramos la relacionada con el tema de los intereses, aspecto este que pasamos a analizar. 5.1.1 Los intereses Por interés entendemos el costo del dinero durante un período de tiempo. En otras palabras, es lo que el deudor tiene que pagar por el hecho de estar utilizando el dinero. El Código Civil en su artículo 717 en la enunciación que hace de los frutos civiles, señala que hacen parte de estos los intereses de capitales exigibles. El hecho de que se indique que son de capitales exigibles, nos permite concluir que los únicos intereses que pueden ser considerados como frutos civiles son los moratorios, pues estos a diferencia de los intereses de plazo se cobran cuando el acreedor ya está facultado para demandar el cumplimiento de la obligación. 5.1.1.1 Clases de intereses Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Existen varias clases de intereses dependiendo del punto de vista desde donde se les mire. Nos ocuparemos de las divisiones más relevantes en nuestro concepto. A. Intereses remuneratorios. Son aquellos que se perciben durante el plazo con que cuenta el deudor para el pago de la obligación, o lo que es lo mismo, los que se causan entre la fecha de nacimiento de la obligación y la fecha de su vencimiento. B. Intereses moratorios. Son aquellos que se cobran a título de indemnización de perjuicios por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria (artículo 65 Ley 45 de 1990). Estos intereses se causan entre la fecha de vencimiento de la obligación o de la constitución en mora del deudor, y la fecha del pago efectivo de la obligación. C. Intereses legales. Aquellos fijados por la ley. D. Intereses convencionales. Aquellos acordados por las partes en cada negocio. E. Interés efectivo. Es aquel que se aplica a una unidad de tiempo determinada, la que en Colombia equivale a un año. F. Interés nominal. Aquel que se aplica a una fracción de la unidad., mes, bimestre, trimestre, semestre etc. 5.1.1.2 Clases de tasas de interés A. Tasa de interés corriente. Es aquella que se acostumbra en las operaciones de comercio realizadas en un lugar o mercado determinado, como sería la tasa que se cobra en una central de abastos. En la actualidad esta tasa no se aplica porque nadie la certifica. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. B. Tasa de interés bancario corriente. Es aquella que resulta de las operaciones tanto activas como pasivas que efectúan los establecimientos de crédito en una plaza y tiempo determinado. El promedio de los intereses que han cobrado las entidades crediticias es el que constituye esta tasa de interés. C. Tasa de interés en créditos ordinarios de libre asignación. Es la tasa que cobran los establecimientos de crédito en sus operaciones activas ordinarias, a término inferior a un año. Como su nombre lo indica el deudor puede destinar el empréstito a lo que a bien tenga. D. Tasa de interés anticipado. Es aquella que se cobra al inicio del período en que se causa el interés. E. Tasa de interés vencido. Aquella que se cobra al final del período correspondiente. 5.1.1.3 Quién fija las tasas máximas de interés En este punto es preciso tener en cuenta al momento de estipular intereses, los topes máximos que se deben respetar tanto en el plazo como en la mora, dependiendo si se trata de operaciones realizadas por establecimientos de crédito o de operaciones en donde estos no Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. participan. Veamos: A. Intereses máximos remuneratorios que pueden cobrar o pagar los establecimientos de crédito. El límite máximo lo fija la Junta Directiva del banco de la República, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 372 de la Constitución Nacional, desarrollado por el artículo 16 literal E) de la Ley 31 de 1992 B. Intereses máximos moratorios que pueden cobrar los establecimientos de crédito. Como la Constitución solo confirió facultades a la Junta directiva para fijar intereses remuneratorios, es preciso acudir a los límites que señala el artículo 884, norma esta que determina los límites a tener en cuenta entre comerciantes al momento de estipular intereses. Por tanto el máximo interés moratorio que pueden pactar los establecimientos de crédito será el equivalente a una y media veces del bancario corriente C. Intereses máximos remuneratorios que se pueden cobrar en operaciones mercantiles en las que no participan establecimientos de crédito. Aquí se aplica el límite fijado en el artículo 884 antes citado, esto es, el interés bancario corriente D. Intereses máximos moratorios que pueden cobrarse en operaciones mercantiles en las que no intervienen establecimientos de crédito. Se aplica lo consagrado en el artículo 884, esto es, el interés moratorio será el equivalente a una y media veces del bancario corriente. En síntesis, el artículo 884, cumple dos funciones: La primera atinente a suplir la voluntad de las partes cuando estas acordaron intereses pero no establecieron a que tasa o cuando así no se hayan pactado intereses la naturaleza del negocio implica el pago de estos, en cuyo caso se aplica el interés bancario corriente en el plazo y una y media veces el bancario corriente en la mora. La segunda apunta a fijar los límites máximos que se deben tener en cuenta por personas distintas a los establecimientos de crédito al estipular intereses tanto remuneratorios como moratorios, aunque en punto de los moratorios los establecimientos bancarios también tienen que respetar el límite del mencionado artículo. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Sobre el artículo 884 el Consejo de Estado expresó: “En consecuencia, para las operaciones de los establecimientos bancarios, la aplicación del artículo 884 (artículo 111 ley 510/99) cabría en las siguientes hipótesis y forma: 1. Si no se estipularon los intereses remuneratorios, y han de pagarse réditos de un capital, se aplicarán los intereses bancarios corrientes, sin exceder del límite señalado por la Junta Directiva del Banco de la República, si lo hubiere. 2. Si se estipulan intereses moratorios, estos no podrán exceder del equivalente a una y media veces del bancario corriente.”36 Los límites estudiados en el presente punto se tienen que tener en cuenta para efectos de estipular las tasas de interés aplicables al respectivo negocio, pues si las partes sobrepasan Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. dichos límites se hacen acreedoras a las sanciones consagradas en los artículos 884, y 72 de la Ley 45 de 1990. 5.1.1.4 Sanciones por sobrepasar los límites permitidos en el cobro de intereses Señala el artículo 72 de la Ley 45/90: “Sanción por el cobro de intereses en exceso.- Cuando se cobren intereses que sobrepasen los límites fijados en la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual. En tales casos, el deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una suma igual al exceso, a título de sanción.” Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. De la lectura de la norma se observa que el acreedor que cobre intereses por encima de los límites permitidos, perderá la parte de los intereses cobrada en exceso, bien se trate de intereses remuneratorios, moratorios o ambos, aumentada en un monto igual. En tal caso, si el deudor pagó efectivamente una suma de intereses en exceso, podrá exigir que se le devuelva dicha suma, junto con una cantidad equivalente al exceso. Así por ejemplo, si para el período correspondiente a un mes, el máximo interés remuneratorio que se podía cobrar era de 2%, y el deudor venía pagando al acreedor durante seis meses intereses mensuales del 3%, el acreedor perdería el exceso, esto es, 1% por mes, y como fueron seis meses en los que se pagaron, estaría obligado a restituirle al deudor un 6%, aumentado en otro 6% a título de sanción según lo previsto en el citado artículo 72, aunque en nuestro concepto ambas cantidades se pagan al deudor a título de sanción. Se aclara que el artículo 72 solo tiene aplicación en la medida en que se hayan cobrado y pagado intereses en exceso, pues si la sanción se encamina a que el acreedor pierda tales intereses, es lógico que para que los pueda perder primero tuvo que haberlos tenido, condición esta que no se cumple si no se pagaron. Tan es así que el efecto que consagra la norma es el de que el deudor solicite la devolución, pero si nunca pagó el exceso no le pueden devolver lo que nunca entregó. En igual sentido se pronunció el Consejo de Estado en el aludido concepto: “Como se dijo atrás, el artículo 72 de la ley 45 de 1990 sanciona los intereses que se cobren por encima de los límites fijados en la ley o por la autoridad monetaria. Así las cosas, si se excede el monto máximo señalado por la autoridad monetaria para los intereses remuneratorios, o una y media veces el interés bancario corriente para los intereses moratorios, el establecimiento de crédito acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual.” 5.1.1.5 Quién certifica las tasas de interés Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Corresponde a la Superintendencia Financiera la función de certificar únicamente dos tasas de interés, función esta que se limita a reconocer los presupuestos de hecho que permiten materializar las disposiciones sobre intereses que en sentir de los doctrinantes se consideran como normas en blanco. Dicha atribución se realiza mediante actos administrativos de carácter general, teniendo como base la información contable y financiera que le es suministrada por los bancos. La certificación se deberá tener en cuenta para cada período en que se causen los intereses. La primera de las tasas de interés que certifica la superintendencia, es la del interés bancario corriente, en los términos de los artículos 66 y 67 de la Ley 45 de 1990, literal C) del numeral 6º del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 884 (Artículo 111 Ley 510/99), y artículo 28 del Decreto 266 de 2000. Así mismo, certifica la tasa de interés que estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación. 5.1.1.6 Interés de usura De acuerdo con el artículo 305 del Código Penal, “el que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Financiera (…)”, incurre en el delito de usura. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Del precepto trascrito se infiere que cualquier persona puede cometer el delito de usura, lo que indica que para que no se configure dicha conducta punible, en tratándose de intereses estos no se podrán cobrar ni recibir por encima de un monto equivalente a una y media veces del interés bancario corriente que certifique la Superintendencia Financiera. Por ello en la práctica se acostumbra a fijar intereses un punto por debajo del interés total que constituye el bancario corriente más la mitad. 5.1.1.7 Intereses sobre intereses Es posible cobrar intereses sobre intereses, pero únicamente en dos casos. Cuando se haya presentado y admitido judicialmente la demanda del acreedor, o cuando con posterioridad al vencimiento de la obligación respectiva el acreedor y el deudor acuerden cobrar intereses sobre los intereses dejados de pagar. Pero en ambos casos se requiere que se trate de intereses debidos por lo menos con un año de anterioridad (artículo 886). Si por ejemplo Juan le presta a Jaime el día 4 de enero de 2003 la suma de $2.000.000., para ser pagados el día 4 de enero de 2004, estipulándose intereses en el plazo de 2% mensual, y Jaime vencida la obligación no ha pagado ni si quiera un mes de intereses, suponiendo que Juan hubiera presentado la demanda el 5 de enero de 2004 y ese mismo día Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. le hubiere sido admitida, desde esa fecha y hasta que Jaime pague se cobran intereses moratorios no sobre el capital inicial ($2.000.000.), sino sobre esos $2.000.000, más los intereses de plazo dejados de cancelar durante todo el año ($40.000 por mes equivalentes a $480.000 en el año). En consecuencia los intereses de mora se pagarán con respecto a $2.480.000. Esto es lo que se conoce como capitalización de intereses. Obsérvese que en los dos eventos contemplados en el artículo 886, para poder capitalizar los intereses se necesita que la obligación se encuentre vencida, pues así lo exige la misma norma para el caso en que después del año acreedor y deudor decidan que se cobren intereses sobre aquellos dejados de pagar, y para el caso de la demanda del acreedor es lógico que esta únicamente se pueda presentar cuando la obligación sea exigible, o lo que es lo mismo, se encuentre vencida. Ello nos permite concluir que los intereses que se cobren sobre aquellos dejados de pagar, únicamente serán intereses moratorios, calculados de acuerdo a la tasa pactada por las partes o en su defecto a lo dispuesto por el artículo 884 tantas veces citado. 5.1.1.8 Reajuste de los intereses cuando estos se han estipulado en una tasa fija y la superintendencia financiera a certificado una tasa de interés inferior a aquella. Se presenta en la práctica comercial el evento en que en una operación mercantil se pactan intereses a una tasa fija, y con posterioridad la Superintendencia Financiera certifica una tasa de interés por debajo de la pactada, trayendo como consecuencia el hecho de que se desborden los topes máximos permitidos en el cobro de intereses y por consiguiente incurriéndose en la sanción del artículo 72 de la Ley 45 del 90 que ya estudiamos. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Surge entonces el interrogante de si la tasa acordada entre las partes del respectivo negocio se debe ajustar a la certificación de la Superintendencia Financiera. Al respecto han existido algunas teorías. La primera de ellas se basa en el principio de pacta sunt Servanda, el cual indica que los contratos deben ejecutarse de acuerdo con lo que fue pactado, y que solo se debe atender a los límites máximos en materia de intereses que regían al momento de la celebración del contrato. Sobre esta tesis compartimos la opinión del Consejo de Estado, que indica que las normas sobre intereses son de orden público, las que no se pueden desconocer por convenio entre particulares, y esto se estaría haciendo si solo se consideran los límites máximos vigentes al tiempo de la celebración del negocio. El hecho de ajustar los intereses a lo que certifique la Superintendencia cuando la tasa fija estipulada supere los topes máximos, no implica por ser aplicación retroactiva de las leyes sobre intereses, según el concepto del alto tribunal, el cual manifestó: “Aquí no está en discusión la retroactividad de las leyes sobre intereses. Las que los regulan son preexistentes a los contratos, vigentes al tiempo de su celebración y ejecución, solo que la comprobación de los hechos que les imprimen contenido material se produce periódicamente Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. en vigencia de los contratos. Se ha dicho antes, que los actos administrativos de señalamiento o certificación no tienen efectos retroactivos; más cuando las disposiciones legales que ellos complementan están redactadas en modo subjuntivo: “Cuando se cobren intereses...que sobrepasen”, “El que reciba o cobre...utilidad o ventaja que exceda”. El presente de subjuntivo, según los gramáticos, tiene valor de presente y de futuro, según las frases. En las que conforman la redacción de las normas aludidas, se trata de un presente de subjuntivo. Por tal razón, lo que afectan las normas aludidas son los intereses pendientes no los percibidos.” Otra tesis planteada predica que los contratos de mutuo confieren derechos adquiridos a los establecimientos de crédito a exigir que los créditos otorgados con tasas fijas de interés se paguen en las condiciones en que fueron acordados, y en especial que los intereses se cancelen de acuerdo a las tasas convenidas, así varíe el mercado de dinero. A este respecto continúa diciendo el Consejo de Estado en su connotado concepto: “Pero el problema de fondo no es la forma de hacer el pago, o los derechos adquiridos que pueden emanar de un contrato válidamente celebrado, sino si es lícito cobrar o recibir intereses que sobrepasen o excedan un monto establecido en normas de orden público. La solución de esta cuestión es, entonces, asunto previo al de los derechos adquiridos. Por tanto, el argumento se formula así: Las partes no pueden desconocer en sus contratos las disposiciones legales de orden público; las normas legales que imponen límites a las tasas de interés que se cobren o reciban por préstamos de dinero son normas de orden público, luego no se pueden desconocer en el contrato las normas legales que imponen límites a las tasas de interés que han de cobrarse o recibirse por préstamos de dinero. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Así las cosas, la institución de los derechos adquiridos no puede ser el ropaje para encubrir la violación de normas de orden público porque, como afirma Josserand, “contra el orden público no hay, puede decirse, derechos adquiridos”37 En conclusión podemos afirmar que en aquellos casos en los que se hayan acordado intereses a una tasa fija, cuando en el transcurso de la ejecución del correspondiente negocio la Superintendencia Financiera certifique una tasa de interés por debajo de la estipulada, vulnerándose de esta forma por los contratantes los límites máximos permitidos en el cobro de intereses, estos se deberán ajustar a lo que disponga la Superintendencia, pues de lo contrario se estarían infringiendo normas de orden público según lo expresado por el Consejo de Estado a lo cual nos acogemos. 5.2 Títulos corporativos o de participación Son títulos corporativos o de participación aquellos que confieren al tenedor una determinada calidad dentro de una corporación o asociación, como ocurre con los bonos en sociedades comerciales, en donde el beneficiario del título se considera miembro de la asamblea de tenedores de bonos. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. El derecho que el documento incorpora es de índole participativo. Así el tenedor de los bonos puede deliberar y votar en la asamblea de tenedores, puede elegir al representante de dichos tenedores, puede presenciar los sorteos etc. En el caso de los bonos, los tenedores de manera indirecta llegan a influir en las decisiones que adopte la sociedad emisora, pues por estar comprometidos recursos de terceros, en ocasiones las operaciones que pretende adelantar la compañía se sujetan en alguna medida a lo que determinen los tenedores, como cuando la sociedad se propone fusionarse, caso en el cual requiere de aquiescencia de los tenedores de bonos. Con relación a los títulos que estamos analizando, es preciso advertir que la gran mayoría de la doctrina se inclina por incluir dentro de esta clasificación las acciones en sociedades mercantiles, con fundamento en las siguientes razones: Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Los artículos 401 y 621 del Código de Comercio señalan los requisitos y menciones que deben contener los títulos, en este caso las acciones; tales requisitos son: a) la mención del derecho que se incorpora en el título; b) la firma del creador, es decir, la del representante legal de la sociedad y del secretario; c) la serie y número de la acción; d) la identificación de la sociedad; e) la cantidad de acciones representadas en cada título y el valor nominal de las mismas; f) la clase o tipo de acción; g) si su negociabilidad está limitada por el derecho de preferencia y las condiciones para su ejercicio; h) la identificación de la persona en cuyo favor se expiden. Veamos algunos de estos requisitos: Mención del derecho: como lo vimos previamente, la acción incorpora los derechos inherentes a la calidad de socio, los cuales son de ejercicio continúo y de carácter patrimonial y administrativo (artículo 379 Código de Comercio). Firma del creador: deberá contener las firmas del representante legal y el secretario de la sociedad. Esta firma podrá hacerse mediante un signo o contraseña de carácter mecánico (artículo 621 Código de Comercio). Serie y número: la sociedad podrá emitir varias acciones, pero para ello tendrá añadirle tanto el número de orden como la serie, pues ello es vital en caso de pérdida, hurto o destrucción del título, para pedir la reposición del mismo. Identificación de la sociedad: deberá indicarse la denominación social, el domicilio social principal, el número y fecha de la escritura de constitución, y la notaria donde fue otorgada. Número de acciones representadas en el título: en el título tendrá que señalarse el número de orden de acuerdo a la serie que le corresponda, y el número de acciones que este representa. Puede darse el caso en que el título contenga o represente más de una acción, y por tanto su tenedor podrá solicitar el cambio por varios títulos fraccionarios que contengan dicha cantidad de acciones. Valor de la acción: este requisito reviste suma importancia pues es el que determinará el monto de la responsabilidad del socio. Tipo o clase de acción: deberá determinarse si son ordinarias, privilegiadas, de goce o de industria, con dividendo preferencial y sin derecho de voto. Las acciones que sean de una Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. misma clase concederán los mismos derechos, no obstante cuando sean privilegiadas, al dorso de los títulos de dichas acciones tendrán que constar los derechos inherentes a ellas (artículos 380, 381 y 401 ord. 1 Código de Comercio). Limitación de su negociabilidad: cuando se negocien las acciones el socio accionista deberá hacerlo atendiendo al derecho de preferencia que se hubiese estipulado expresamente en los estatutos, dicha negociación tendrá que hacerla mediante el representante legal, ya sea haciendo la oferta a la sociedad o a los demás accionistas. Esta restricción tiene como fin que las acciones en primer lugar, queden para la compañía o sus accionistas, y cuando ello no sea así, estas sean transferidas a favor de terceros. Identificación del titular: se deberá señalar el nombre completo de la persona en cuyo favor se expiden. Esta persona podrá ser natural o jurídica. Esta identificación deberá hacerse debido a su carácter de título nominativo. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Contrario a lo anterior hay autores, incluyendo la Superintendencia Financiera, que opinan que la acción no es título valor, por las siguientes razones: A. El principio de la necesidad del documento no se cumple en materia de acciones, pues el accionista para exigir sus derechos no requiere exhibir el título, únicamente basta con que esté registrado en el libro de registro de acciones (artículo 195). Es así como para deliberar y decidir en las asambleas no necesita mostrar el título, sino que se verifique su calidad de accionista en el referido libro. B. A diferencia de los títulos valores, el título de acciones es declarativo y no constitutivo, pues la calidad de asociado la da el hecho de que se hayan adquirido las acciones conforme a la ley (artículos 384 y ss., y artículo 406 Código Civil.), siendo emitidos los respectivos títulos con posterioridad a la suscripción. C. El cobro judicial de las utilidades se hace mediante el balance y las actas donde conste el reparto y distribución de los dividendos (artículo 156), pero no con los títulos de acciones porque estos no prestan mérito ejecutivo. D. La negociación de las acciones no necesariamente se tiene que hacer mediante endoso (artículo 406), como si se requiere para los títulos valores. E. El valor que incorpora la acción no corresponde a lo que en realidad vale el título, pues esto depende de la suerte que corran los negocios sociales, desconociéndose de esta forma el principio de los títulos valores consistente en que la mención del derecho debe ser determinada. F. A las acciones no se les aplican los procedimientos de reposición, cancelación y reivindicación de títulos valores, consagrados en el artículo 398 del Código General del Proceso, sino lo dispuesto por el artículo 402. G. El hecho de que las acciones sean nominativas, no significa que se les pueda dar el tratamiento de títulos valores, por lo que anteriormente se expresó. H. En la negociación de acciones nominativas no pagadas, el adquirente de las mismas responde solidariamente con el suscriptor del importe no pagado, lo cual significa que en materia de acciones no se aplica el principio de autonomía de los títulos valores (artículo 405). Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Los autores opinamos que la acción si es un título valor, además en todas las legislaciones del mundo es considerada como título valor. 5.3 Títulos de tradición o representativos de mercancías Son aquellos títulos que incorporan un derecho sobre unas determinadas mercancías, que permiten realizar operaciones mercantiles sin que físicamente se efectúe el desplazamiento de aquellas. Así por ejemplo, un certificado de depósito consigna los derechos que el tenedor tiene sobre la mercancía depositada en un almacén general. Si dicho tenedor quisiere vender las mercancías, basta únicamente con el endoso del respectivo certificado, sin que materialmente tenga que hacer la entrega. De aquí la denominación de títulos de tradición. Además de representar las mercancías y posibilitar la enajenación de estas de forma ágil y segura, esta clase de documentos facultan al tenedor para reclamar el valor de las mercancías por vía de regreso en caso de rechazo del título por el principal obligado (artículo 644). Por consiguiente, un título de esta naturaleza puede tornarse en título de contenido crediticio cuando por medio del mismo se persiga el pago del valor de las mercancías, bien porque el obligado principal se niega a cumplir la prestación, o porque las mismas se hayan destruido. Estos títulos proporcionan ventajas tales como eliminar riesgos en el transporte de las mercancías, disminuir costos, ahorrar tiempo en las transacciones mercantiles etc. Son ejemplo de estos títulos los certificados de depósito y bonos de prenda (artículo 757), la carta de porte y el conocimiento de embarque (artículo 767). 6. Títulos principales y accesorios Son títulos principales aquellos que por sí solos pueden producir efectos, sin necesidad de otros documentos. Como ejemplo tenemos a la letra y al pagaré. En tanto que los títulos accesorios son aquellos cuya eficacia depende de la existencia y validez de otro título, como acontece con los cupones de los bonos. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 7. Títulos simples y complejos Los títulos simples son aquellos que incorporan derechos de una sola naturaleza. Así por ejemplo, una letra de cambio es un título simple porque consigna la obligación de pagar solamente sumas de dinero. Por su parte el título complejo es aquel que conlleva la obligación de cumplir prestaciones de distinta naturaleza, como en el caso de los bonos en donde a la vez de incorporar un derecho de crédito, se incorporan derechos de índole participativa. 8. Títulos en moneda nacional o extranjera Son títulos en moneda nacional aquellos títulos de contenido crediticio en donde la obligación se designa en moneda de curso legal en Colombia, en contra posición a los títulos que Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. incorporan la prestación en moneda extranjera. En cuanto a estos últimos es preciso detenernos en los siguientes puntos: ¿Es posible emitir títulos valores que contengan obligaciones en moneda extranjera? ¿Se pueden pagar las obligaciones contenidas en dichos títulos en la moneda pactada? ¿Quién soporta las variaciones de la tasa de cambio? 8.1 Títulos emitidos en moneda extranjera Es totalmente válido emitir títulos valores en moneda extranjera, pues el artículo 672, relativo a la letra de cambio y aplicable a los demás títulos valores de contenido crediticio, determina que la letra podrá incorporar cláusulas de cambio a tasa fija o corriente. Sin embargo, para que las obligaciones así contraídas puedan cubrirse en la respectiva moneda o divisa extranjera, deberá ser legalmente posible; de lo contrario, se pagará la obligación en moneda colombiana (inciso segundo artículo 874; y artículo 28 Ley 9 de 1991). 8.2 Pago de títulos valores en moneda extranjera Para poder establecer la viabilidad de pagar obligaciones adquiridas en moneda extranjera, es preciso revisar las nociones de operaciones internas y operaciones de cambio. Salvo autorización expresa en contrario, son operaciones internas aquellas que se celebran entre residentes en el país. Las obligaciones que se deriven de este tipo de operaciones, se deberán cumplir en moneda legal colombiana (artículo 3, Decreto 1735 de 1993). Por su parte se consideran operaciones de cambio las reguladas por la Resolución externa 8 de 2000, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, entre las que se encuentran las importaciones, exportaciones, compra y venta de divisas, giros bancarios, remesas etc. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Las obligaciones en moneda extranjera se podrán pagar en la moneda estipulada, siempre y cuando correspondan a operaciones de cambio, pues en el caso contrario deberán pagarse en moneda legal colombiana (artículo 79 resolución 8 de 2000. Junta Directiva Banco de la República). Si por ejemplo la sociedad AMFM S.A. realiza una importación, esta podrá emitir una letra de cambio en dólares y podrá pagar en dicha moneda, pues una importación se considera operación de cambio. Pero si gira la misma letra para pagar el arrendamiento del local donde funciona su establecimiento de comercio, deberá pagar en moneda colombiana, según las reglas de conversión que estudiaremos en el punto siguiente. 8.3 Tasas de cambio a considerar para el pago de títulos valores en moneda extranjera Cuando se emita un título valor en moneda extranjera que no obedezca a operaciones de cambio, la tasa o fecha de referencia para hacer la conversión a moneda colombiana será la que las partes acuerden. Como sería en que las partes acordasen que la tasa representativa tomara en cuenta, sea la que resulte más favorable entre la fecha de la creación o la de la fecha de vencimiento (artículo 79 resolución 8/200 J.D. Banco República). Si las partes no disponen nada al respecto, se tomará en cuenta la tasa representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas las obligaciones, que para este caso será la fecha de creación del título o en Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. su defecto la de su entrega. 9. Títulos nacionales y extranjeros Según el lugar de creación de los títulos valores, estos se clasifican en nacionales y extranjeros. Los primeros son aquellos creados en Colombia conforme a la ley de nuestro país. Los segundos, son aquellos creados en el exterior, cuyos efectos se consolidan en Colombia. Para que un título valor creado en el extranjero pueda ser considerado como tal por nuestra legislación, es indispensable que haya reunido los elementos exigidos por la ley del país de origen para ser título valor en ese país (artículo 646). Partiendo de la base de que el título valor nacido en el extranjero cumple los requisitos exigidos por la ley del país de origen para ser título valor, pasamos a analizar dos hipótesis que se presentan en la aplicación del mencionado artículo 646. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. La primera consistente en que el artículo 646 se aplica a aquellos títulos creados en el extranjero sin que se tenga la intención de que circulen en Colombia, pero que por motivo del incumplimiento del pago por parte del deudor domiciliado en el país, se tienen que hacer exigibles judicialmente en el territorio colombiano. A esta clase de títulos en cuanto a su ley de circulación se aplican las disposiciones del respectivo país en donde el título haya sido creado o negociado, pero en lo relativo al cobro judicial o extrajudicial, como este debe efectuarse en Colombia, se les aplicarán las normas del Código de Comercio sobre prescripción (artículos 789 y 790), presunción de autenticidad (artículo 793), intereses (artículo 884). De igual forma se les aplicarán las normas del Código General del proceso para efectos del cobro ejecutivo. La segunda hipótesis que se configura es aquella en donde se crea un título en el extranjero con el propósito específico de que se pague en Colombia, como cuando una sociedad domiciliada en Estados Unidos gira una letra designando como girado a una persona residente en Colombia, para que pague una importación que recibió de una compañía colombiana. En este caso el título debe llenar los requisitos señalados por la ley que rigió su creación, pero en cuanto a los demás aspectos relacionados con los efectos que del título se derivan en Colombia, se aplicará la ley colombiana. En otras palabras, la circulación, el pago, la cancelación y reposición, las formas de vencimiento, la prescripción, se regirán por la ley de nuestro país. Desde el punto de vista procesal, es preciso señalar que el tenedor legítimo que pretenda adelantar la acción cambiaria con un título creado en el exterior, deberá acompañar a la demanda copia de la ley del país donde fue creado el título, con la constancia de la autoridad competente de que dicha ley corresponde al ordenamiento jurídico de dicho país, y que la misma se encontraba vigente al tiempo de la creación del instrumento. Para una mayor seguridad, es aconsejable que se allegue al proceso una certificación emitida por un juez de la Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. República del país de origen del título valor, junto con una certificación de un colegio o institución de abogados legalmente reconocido, que permita verificar al juez colombiano la situación anterior. Si el título no llena los requisitos exigidos por la ley foránea para que pueda ser considerado como título valor, el juez no se podrá negar a admitir la demanda. En tal caso corresponderá al demandado proponer la excepción consagrada en el ordinal 4 del artículo 784, esto es, la que se deriva de la omisión de los requisitos que el título debe contener y que la ley expresamente no suple. Finalmente debemos anotar que los únicos títulos valores que pueden ser creados en el extranjero para producir efectos en Colombia son las letras, los pagarés, las facturas cambiarias, las carta de porte y los conocimientos de embarque. 10. Títulos nominados e innominados Dependiendo si el título valor es regulado o no por la ley, se clasifica en título nominado o típico y en título innominado o atípico. Para que un documento se considere título nominado, basta con que la ley le asigne un lugar dentro de su normatividad, sin que necesariamente como lo afirma buena parte de la doctrina apoyándose en el artículo 620, tenga que ser dentro del título 3º del libro 3º del Código de Comercio. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. El artículo 620 señala que “Los documentos y los actos a que se refiere este título solo producirán los efectos en él previstos cuando contengan las menciones y llenen los requisitos que la ley señale, salvo que ella los presuma…”. Al decir que los documentos o actos a que se refiere este título, está significando que para que los títulos regulados en ese acápite del Estatuto Mercantil puedan producir efectos cambiarios, requieren cumplir con las menciones exigidas por la ley, sin que ello permita interpretar que única y exclusivamente son títulos valores los contenidos en esa parte del Código. En otras palabras, cuando la norma utiliza la expresión “a que se refiere este título”, está indicando que entre los distintos documentos que conocemos, aquellos reglamentados por el título 3º del libro 3º, valga decir, letras, pagarés, cheques, certificados de depósito, bonos de prenda etc., no pueden dejar de llenar los requisitos ordenados por la ley, pues tal omisión acarrea la consecuencia de que no se tengan por títulos valores. Lo anterior nos permite pensar que puede haber documentos diferentes a los consagrados en las citadas disposiciones, a los que se les puede dar tratamiento de títulos valores, en la medida en que reúnan los requisitos mínimos que señala la ley para tal efecto. La discusión doctrinaria atinente a si la costumbre mercantil puede dar nacimiento a nuevos títulos valores, se resuelve diciendo que esta tiene la misma autoridad que la ley comercial, y Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. que además el hecho de que de aquella surjan nuevos instrumentos negociables, en ninguna medida se opone a la ley, pues no podemos perder de vista que cualquier título que nazca siempre se sujeta a los requisitos fijados por esta, en especial a los del artículo 621. A manera de conclusión podemos decir que son títulos valores nominados los que de forma total o parcial son reglamentados por la ley, en oposición a los títulos innominados que no obstante carecer de regulación positiva, por llenar los requisitos que determina la ley para los títulos valores producen efectos cambiarios. 11. Diferencias entre el valor y el título valor En el estudio de los títulos valores con frecuencia se tiende a creer que se está hablando de lo mismo cuando se habla de valores negociables y de títulos valores, precisamente es la característica de negociabilidad o transferencia que es tanto de uno como de los otros. Sin embargo, por un lado existen valores negociables que en efecto son títulos valores, por ejemplo las acciones, y por otro tenemos títulos valores que no son negociables, así, el cheque fiscal. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. En el mercado de los valores se vale de instrumentos financieros para inyectar dineros y maximizar su capital, reduciendo riesgos a través de la cartera de inversión, y son precisamente estos documentos los que tienen la característica de negociables, háblese de acciones, cuotas, derechos de suscripción, participación en fondos de inversión, etc. Los anteriores son los que se entienden como valores negociables. En contraste, los títulos valores son documentos que incorporan un derecho y se permite su negociabilidad pero que deben obedecer con minucia a los requisitos establecidos en la ley para que se tengan por tal, en cambio, en cuanto a los valores, según el artículo 1 de la Ley 964 de 2005, deben cumplir con criterios de prelación al sentido económico y financiero sobre la forma, al determinar si algún derecho o instrumento es un valor, lo que importan entonces es que cumplan su función mas no su forma, diferentes así, el valor y los títulos valores. Entonces, tenemos que los valores no son documentos sino derechos negociables. La Ley 964, ya mencionada, establece en el párrafo 5 del artículo 2 que el tenedor de un valor podrá hacer efectivo su derecho mediante la acción directa, pues lo valores tienen las características y prerrogativas de los títulos valores, excepto la acción cambiaria de regreso. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. CAPÍTULO 5 Del endoso y sus clases 1. Introducción Dada la naturaleza de los títulos valores, cual es la de permitir dar agilidad y seguridad a las operaciones mercantiles, sirviendo de instrumento facilitador de las transacciones de grandes cantidades de dinero que físicamente resultan riesgosas e improcedentes teniendo en cuenta el carácter dinámico del mundo de los negocios, es lógico que tales documentos estén destinados a circular, esto es, a pasar de una mano a otra incrementando de esta manera el patrimonio del tenedor del título, o sirviendo de garantía de una relación jurídico económica precedente. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. La forma de transferir o de transmitir los derechos que el título valor incorpora, obedece a reglas especiales distintas a aquellas que regulan la negociación de derechos de índole no cambiaria. Mientras que para la transferencia de esta última clase de derechos se aplican los procedimientos de la cesión consagrados en los artículos 1959 y siguientes del Código Civil, procedimientos que por demás resultan dispendiosos y poco prácticos en materia mercantil como se verá más adelante, para la transferencia de los derechos cambiarios se aplican las normas que establece nuestro Código de Comercio según la ley de circulación elegida por el creador del instrumento. Como vimos en el capítulo anterior correspondiente a la clasificación de los títulos valores, dependiendo de su ley de circulación estos se dividen en nominativos, a la orden y al portador. Dentro de los requisitos que mencionamos para que se pudiera llevar a cabo la negociación de los títulos nominativos y de los títulos a la orden, encontramos el relativo al endoso, figura jurídica que constituye el pilar fundamental del derecho cambiario. Es por ello que en esta oportunidad nos ocuparemos de estudiar su concepto, requisitos esenciales, principales características, sus distintas clases, su diferencia con la cesión, etc. 2. Concepto y características Antes de proponer nuestro propio concepto del endoso, resulta interesante traer a colación la opinión que sobre el particular formulan destacados tratadistas en materia de títulos valores. De Semo entiende por endoso, “La declaración cambiaria unilateral y accesoria perfeccionable con la entrega del título, incondicionada, total, que tiene por objeto transmitir la posesión del título, de la cual el adquirente obtiene sus propios derechos autónomos y que vincula solidariamente al endosante con los demás deudores respecto de la aceptación y del Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. pago.”38 Nos apartamos de la definición del connotado jurista, en primer término porque la figura del endoso no es únicamente de naturaleza cambiaria, es decir, no se predica de manera exclusiva de los títulos valores, si consideramos que aquellos contratos mercantiles que constan en documentos que no son propiamente títulos valores pero que contienen la cláusula a la orden u otra equivalente pueden ser cedidos mediante endoso, (inciso tercero artículo 888). De igual forma el endoso puede ser utilizado para negociar acciones de sociedades mercantiles (artículo 406), acciones que como estudiamos en el numeral 6.2 del Capítulo 4º no son títulos valores. Garrigues por su parte, indica “El endoso es la forma típica de la circulación de la letra. Endoso es una cláusula accesoria e inseparable de la letra, por virtud de la cual el acreedor cambiario pone a otro acreedor en su lugar dentro de la letra de cambio, sea con carácter ilimitado, sea con carácter limitado”.39 A nuestro modo de ver al decir el autor español que en virtud del endoso el acreedor cambiario pone a otro acreedor en su lugar, olvida que la persona que recibe el título (endosatario), recibe un derecho nuevo, un derecho original, que no depende en nada de la situación jurídica en la que se encontraba el endosante, dado el principio de autonomía que implica que al endosatario no se le pueden hacer valer las excepciones que se tenían contra el endosante, a diferencia de lo que ocurre en la cesión. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Luego de consultar las anteriores definiciones, podemos decir que se entiende por endoso, la declaración jurídica unilateral, accesoria, incondicional, total, perfeccionable con la entrega del título, por medio de la cual la persona legitimada para exigir el derecho incorporado (endosante), transfiere a otra (endosatario) el instrumento bien de forma definitiva o bien con fines de encomendar el cobro de la obligación cambiaria o de darlo en garantía, obligándose de forma autónoma con los posteriores endosatarios. Del concepto propuesto se desprenden las siguientes características del endoso, sin perjuicio de los principios de los títulos valores que también se predican del endoso y que se verán más adelante. 2.1 Es un acto jurídico unilateral porque solo se requiere de la manifestación de voluntad de una sola persona para que pueda producir efectos, sin que ni si quiera se necesite la aceptación del destinatario del endoso (endosatario). 2.2 Es accesorio porque para que pueda haber endoso primero se necesita que exista un título valor creado con todos los requisitos legales. Pensemos en un pagaré que se otorga sin indicar su forma de vencimiento. En este caso no existe pagaré por faltarle uno de sus elementos esenciales (artículo 709, numeral 4º Código de Comercio), y por consiguiente Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. no podrá haber endoso porque este depende de la existencia del título. 2.3 Es incondicional porque el acto del endoso no admite condición alguna, debe ser puro y simple, según lo dispuesto por el artículo 655, cuyo tenor literal es el siguiente: “El endoso debe ser puro y simple. Toda condición se tendrá por no puesta…”. Si por ejemplo Iván endosa una letra a su favor a Clara, indicándole en el cuerpo del documento que solo puede exigir la obligación allí contenida siempre y cuando Iván consiga un trabajo mejor, la leyenda que le impone a Clara abstenerse de cobrar el título valor no produce efectos, se tiene como si no existiera, es ineficaz, y por tanto Clara podrá presentar la letra tanto para la aceptación como para el pago. Otro ejemplo de la incondicionalidad del endoso se presenta cuando el tenedor de un certificado de depósito lo endosa incluyendo en el título un pacto de recompra, consistente en que el adquirente (endosatario) se compromete a venderle a aquel las mercancías representadas en el certificado tan pronto como el endosante obtenga un crédito en una entidad financiera. 2.4 El endoso debe ser total, esto es, transferir todos y cada uno de los derechos incorporados en el título, pues si se incluyen cláusulas en las que se indique que solo se confieren determinados derechos, dichas cláusulas carecen de cualquier efecto, por expreso mandato del artículo 655, que en lo pertinente señala que “El endoso parcial se tendrá por no escrito”. Si por ejemplo Felipe endosa una letra que incorpora el derecho a exigir $2.000.000. de capital y un interés mensual del 2%, pero establece en el endoso que únicamente endosa el título por el capital pero que se reserva el derecho a percibir los intereses, tal estipulación no surtirá efecto alguno. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Adicional a lo anterior, la transferencia de un título valor implica no solo el derecho principal incorporado sino también los derechos accesorios (artículo 628). 2.5 El endoso se perfecciona con la entrega del título, pues no es suficiente la simple firma del endosante si este no lo ha entregado para ponerlo en circulación, pues toda obligación cambiaria deriva su eficacia de una firma puesta en el título junto con la entrega del mismo con la intención de hacerlo negociable conforme a su ley de circulación (artículo 625). 2.6 Aunque la fecha del endoso no se puede considerar como una característica de este, es preciso anotar que la misma no constituye elemento esencial, por tanto si se omite la ley presume que el endoso se hizo el día en que el endosante realizó la entrega del documento al endosatario (inciso primero artículo 660). La importancia de saber la fecha del endoso, apunta a determinar si este se hizo con anterioridad o posterioridad a la fecha de vencimiento del título, pues en el primer caso quien lo recibe se tiene por endosatario. Aunado a las características aquí estudiadas sobre el endoso, encontramos los requisitos o Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. principios de este que coinciden con los principios aplicables a los títulos valores, requisitos que pasamos a analizar. 3. Requisitos esenciales del endoso 3.1 El endoso debe constar en el cuerpo del título valor o en hoja adherida a él Dada la triple función que cumple el endoso, cual es la de servir de instrumento de tradición, legitimación y garantía, es preciso que el mismo conste en el cuerpo del título valor, para que de esta manera se tenga certeza de quien puede ejercer el derecho allí incorporado, y para que el obligado cambiario de quién se persiga el cumplimiento de la prestación pueda verificar la continuidad de los endosos, tal como lo ordena el artículo 662. De igual manera es importante la literalidad del endoso, pues de esta se desprende la clase de endoso de que se trata, y por consiguiente los derechos que puede ejercer el endosatario. No tiene los mismos derechos un endosatario al cobro que un endosatario en propiedad o que un endosatario en garantía, y si en el título no se observa cláusula alguna que permita determinar el tipo de endoso, el obligado no estará legitimado para cumplir con la prestación, pues sencillamente no tiene seguridad de que a la persona que paga es a la que está facultada para exigir el derecho. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Es por ello que para que los intervinientes en la relación cambiaria tengan conocimiento del beneficiario del derecho cartular, o de la persona facultada para reclamar dicho derecho, o de la constitución de una garantía prendaria sobre el título, se hace indispensable que el acto jurídico del endoso figure en el instrumento. Si no es posible que el endoso se haga sobre el documento, porque por ejemplo el título ha tenido una circulación extensa que no ha dejado espacio alguno para incorporar el endoso, este podrá realizarse en hoja adherida al, anexo este que en todo caso deberá circular de la mano con el título valor. Pero, ¿cómo se cumple con la literalidad del endoso? Basta únicamente con la firma del endosante, sin que sea necesario indicar quien es el destinatario del endoso (artículo 654). Aunque es importante que se pueda determinar de forma inequívoca que la firma corresponde a la del endosante, pues si no es posible establecer tal situación, dicha firma se tendrá por firma de avalista (inciso final artículo 634). La firma entonces constituye elemento esencial del endoso, y la falta de esta hace el endoso inexistente. Claro está que esta regla también tiene su excepción, contenida en el artículo 664, el cual dispone que los títulos valores que los bancos reciban para abono en cuenta del tenedor que los entregue, podrán ser cobrados por aquellos así no estén endosados a su favor. No obstante solo ser indispensable la firma del endosante, (endoso en blanco), para efectos de poder verificar la continuidad de los endosos, es aconsejable que junto con la firma se haga alusión al nombre del endosatario, ya que en este evento para que el título sea transferido, o Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. mejor, endosado, se requerirá de que dicho endosatario lo endose, circunstancia esta que es más fácil de determinar por el obligado que paga, pues si en el título consta el nombre del endosatario, aquel podrá comprobar que en efecto el título haya sido endosado por este último. Mientras que en el endoso en blanco (omisión del nombre del endosatario), al obligado no le será posible establecer si en efecto las firmas allí consignadas corresponden a las personas que endosaron el título, además porque los títulos endosados en blanco pueden circular perfectamente con la sola entrega del instrumento, sin que ello implique que el título se convierta en título al portador como veremos cuando nos ocupemos de esta clase de endoso. En aquellos casos en los que se haya adquirido un título a la orden por medio diverso del endoso, el adquirente tendrá la opción de acudir ante el juez en vía de jurisdicción voluntaria, para que este haga constar en el título o en hoja adherida a él la transferencia (artículo 653). Decimos que tendrá la opción, porque el artículo establece que “podrá exigir que el juez en vía de jurisdicción voluntaria haga constar la transferencia”, y al utilizar el verbo “podrá”, está significando que es facultativo. La constancia que imponga el juez en el título se tendrá como endoso, y desde este momento el instrumento recobra el principio de autonomía, pues hasta antes de la intervención del juez el adquirente del título solo se tiene por cesionario pero no endosatario, con todas las consecuencias que esta situación acarrea. Cabe anotar que para que el título recobre su carácter de autónomo, la constancia del juez se deberá realizar antes de la fecha de vencimiento del documento, pues de lo contrario se producirán los efectos de endoso posterior al vencimiento de que trata el inciso segundo del artículo 660. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Cuando el adquirente no solicite al juez que haga constar la transferencia producida por medio diverso del endoso, podrá demandar el cumplimiento de la prestación pero no como endosatario sino como cesionario. Significa esto que al documento no se le podrán aplicar todas aquellas disposiciones que regulan a los títulos valores. Así por ejemplo, la firma no se presumirá auténtica como lo dispone el artículo 793 para los títulos valores, y por lo tanto se necesitará el reconocimiento de firmas. Si bien hemos dicho que únicamente se requiere la firma del endosante, es preciso señalar que para ciertos endosos, como son el endoso sin responsabilidad, el endoso en procuración y el endoso en garantía, la rúbrica deberá acompañarse de fórmulas que permitan determinar la clase de endoso de que se trata, como estudiaremos en su oportunidad. 3.2 El endoso debe cumplir una función legitimadora Es bien sabido que el título valor incorpora un derecho literal y autónomo, que para poder hacerlo exigible es indispensable que la persona que pretenda reclamarlo esté facultada para tal fin. No cabe duda que en cuanto al primer beneficiario del título, esto es, aquella persona a cuyo nombre ha sido girado, otorgado o librado, por el solo hecho de ser la destinataria de la prestación por expresa voluntad del girador y en virtud de una relación jurídica precedente, está legitimada para perseguir el cumplimiento de la obligación del creador del documento. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. En tanto que para que los tenedores posteriores al primer beneficiario estén investidos de la potestad de demandar el derecho cartular, se requiere inexcusablemente de un acto jurídico que confiera al adquirente el derecho de acción para que de esta forma goce de legitimación para hacer efectivo el derecho consignado en el documento. Dicho acto jurídico en materia de títulos a la orden y de títulos nominativos no es otro que el endoso. Recordemos que se considera legítimo tenedor a aquel que ha recibido el título conforme a su ley de circulación (artículo 647). Constituye pues el endoso el cimiento sobre el cual recae la circulación de los títulos valores, toda vez que es este quien permite que los poseedores de tales documentos puedan ejercer el derecho o derechos allí incorporados según la clase de endoso de que se trate. De la forma en que hayan quedado registrados los endosos en el título depende tanto la legitimación activa como pasiva de que hablamos en el literal C) numeral 2.2 del capítulo II. Es así como para que el tenedor de un título a la orden pueda legitimarse, (legitimación activa), es indispensable que haya adquirido el instrumento conforme a su ley de circulación (endoso y entrega), y que adicionalmente esté presente una cadena de endosos que no se encuentre interrumpida (artículo 661). Este mismo principio se predica de los títulos nominativos, agregándole el requisito de la inscripción en el libro del creador (artículo 648). Por su parte para que el obligado cambiario esté legitimado para pagar, es menester que identifique al último tenedor y que verifique la continuidad de los endosos (artículo 662). Si no cumple con estos procedimientos habrá pagado mal con las consecuencias que de esto se deriva. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. No podemos dejar de lado un aspecto de índole procesal que tiene su injerencia en materia de la legitimación, cual es el de que esta es de resorte del derecho sustancial y no del procesal, razón por la cual el juez de la causa no se puede ocupar de la misma al momento de estudiar si admite o no la demanda, y mucho menos al resolver las excepciones previas, sino que debe hacerlo mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada material. Sobre este particular el Tribunal de Bogotá manifestó: “Ahora, como cierto es que la legitimación en la causa es una cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, que atañe a la acción, entendida como pretensión y no a las condiciones para la integración y el desarrollo regular de la litis, cuya ausencia, ya sea en el demandante o en el demandado, conduce forzosamente a un fallo adverso a las pretensiones formuladas en el libelo, porque, como también lo ha sostenido esa Alta Corporación es apenas lógico (…) que si se reclama un derecho por quien no es su titular o frente a quien no es llamado a responder, debe denegarse la pretensión del demandante en sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada material, a fin de terminar definitivamente ese litigio, en lugar de dejar las puertas abiertas, mediante un fallo inhibitorio para que quien no es titular del derecho insista en reclamarlo indefinidamente, o para que siéndolo lo reclame nuevamente de quien no es persona obligada, haciéndose en esa Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. forma nugatoria la función jurisdiccional cuya característica más destacada es la de ser definitiva”.40 3.3 Por medio del endoso se transfiere un derecho autónomo e independiente Esta característica del endoso obedece a la misma filosofía del principio de autonomía de los títulos valores, que analizamos en el capítulo segundo. La autonomía del endoso comporta dos efectos jurídicos. El primero consistente en que el endosatario adquiere un derecho originario, nuevo y diferente al que tenía el endosante que le transfiere el instrumento, lo que nos permite afirmar que contra el endosatario no es posible proponer las excepciones que se tenían frente a aquel. El segundo efecto que surge es el de que el endosante con el solo hecho de endosar se obliga autónomamente con relación a los tenedores posteriores a él (artículo 657), lo que indica que cualquiera de ellos podrá reclamar de tal endosante el cumplimiento de la obligación contenida en el título valor, a menos que su endoso haya sido sin responsabilidad, endoso este que veremos más adelante. Veamos los siguientes ejemplos: Primer caso. Gloria le vende su vehículo a Benjamín, quien le gira un pagaré a ella para pagar el vehículo. Gloria endosa el título a Juanita, quien a su turno lo endosa a Pablo. Pablo en vista de que no le pagan el título, demanda judicialmente a Gloria, la que le propone la excepción de compensación que tenía contra Juanita porque esta le debía un dinero. La excepción no prospera sencillamente porque Pablo en virtud del endoso recibió un derecho autónomo e independiente al que ostentaba Juanita, que no tenía nada que ver con la relación jurídica existente entre ella y Gloria. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Segundo caso Liliana vende su apartamento a Lucía, quien le paga un 70% en efectivo y el 30% restante con una letra. La letra es endosada por Liliana a Hugo, quien la endosa a Diana y está por su parte a Javier. Javier último endosatario, demanda de Hugo el cumplimiento de la prestación consignada en la letra, pero Hugo amigo de Lucía le dice a Javier que no le paga porque Liliana le vendió a Lucía un apartamento con vicios ocultos. En el proceso respectivo la negativa de Hugo no lo exime de pagar, toda vez que el endosó sin que hubiera puesto en el documento la cláusula “endoso sin mi responsabilidad”, y por tanto se obligó autónomamente. 3.4 Por el endoso no se varia el contenido del título valor Como ya dijimos el endoso contribuye a la negociación de los títulos valores, circunscribiéndose a transferir todos y cada uno de los derechos que fueron consignados al momento de que fue creado el instrumento. Ello indica que mediante el endoso el endosante no está facultado para incluir y mucho menos suprimir cláusulas o derechos que ya venían Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. incorporados en un título completo, y de allí la razón de que el endoso no pueda establecer condición alguna o de que no pueda transferir derechos de forma parcial. Compartimos la opinión de Gilberto Peña con relación al artículo 625 del Paraguay, el cual dispone que “…el endosante es un verdadero librador, considerado con relación a las personas a quienes traspasa la propiedad de la letra”, porque al asimilar al endosante a un librador, se estaría permitiendo que aquel introdujera con el endoso nuevos derechos que no son producto de la voluntad del creador.41 3.5 El endoso en un título valor electrónico Cuando estudiamos la figura del endoso, observamos que él constituye el cimiento de la circulación de los títulos valores a la orden. Por medio del endoso la persona que tiene derecho a reclamar el cumplimiento de la prestación cambiaria, puede transferir el título de forma definitiva (endoso en propiedad), puede entregarlo para su cobro (endoso en procuración) o puede darlo en garantía de otra obligación (endoso en garantía). En los títulos valores convencionales el endoso se hace con la firma del endosante impuesta en el documento, junto con la designación del nombre del endosatario, a menos que se trate de un endoso en blanco (artículo, 654 Código de Comercio). En los títulos electrónicos el requisito de la firma puede sustituirse como ya sabemos por un método confiable y apropiado que identifique de manera inequívoca al iniciador del mensaje de datos, para este caso el endosante, método que debe garantizar la integridad de la información. La única diferencia con relación al título tradicional, radica en que el endosante no puede consignar en el contenido del mensaje de datos el nombre del endosatario, ni en general cualquier tipo de estipulación, pues si el mensaje fue firmado con firma digital, en el evento de ser modificado su contenido quien reciba dicho mensaje podrá verificar tal situación. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Para que haya endoso no basta con la sola firma del endosante, pues para su perfeccionamiento la ley exige la entrega al endosatario del título valor. La entrega como ya dijimos se cumple con la recepción del mensaje de datos por parte del destinatario. En cuanto a la fecha del endoso, hemos de señalar que a diferencia de lo que ocurre con los títulos en papel, en donde es factible que se omita tal mención, en los títulos electrónicos no se presenta tal omisión, pues la transferencia electrónica y en especial la recepción del mensaje de datos por parte del endosatario, es la que se tiene por fecha del endoso, ya que como arriba se indicó el endoso de un título electrónico se hace a través de una transferencia electrónica y no mediante la inserción de una determinada cláusula en el contenido del mensaje. Por tanto resulta inoficiosa la presunción de que trata el artículo 660 del Código de Comercio, a cuyo tenor: “Cuando en el endoso se omita la fecha, se presumirá que el título fue endosado el día en que el endosante hizo entrega del mismo al endosatario”. Sobra pues la presunción porque siempre se tendrá como fecha del endoso aquella en la que el endosatario ha recibido Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. el mensaje de datos. Y es dicha fecha la que permite determinar si el título electrónico fue endosado antes o después de su vencimiento, para efectos de darle tratamiento de endoso si se configura la primera situación, o de cesión si estamos en presencia de la segunda hipótesis, de conformidad con el citado artículo 660. Desde el punto de vista técnico la posibilidad de que exista endoso obedece a que un mensaje de datos puede ser firmado varias veces de forma digital. En otras palabras, a un archivo ya firmado digitalmente se le puede agregar otra firma digital. (Para mayor información ver el manual de cómo agregar una firma digital a un archivo ya firmado digitalmente en la página web: http://www.certicamara.com/soporte/certifirma). El recurso de firmar digitalmente varias veces un mensaje de datos, permite al obligado en un título electrónico a la orden no solo identificar al último tenedor sino verificar la continuidad de los endosos, además saber quiénes han sido los endosantes a lo largo de la circulación del título pues todas las transferencias del mismo quedan registradas. 3.5.1 La entrega de un título electrónico En el régimen común de los títulos valores, el fundamento de la obligación cambiaria lo constituye una firma impuesta en el título valor, y la entrega de este con la intención de que sea negociado conforme a su ley de circulación (Artículo 625, C. de Co.). En materia de títulos electrónicos tales requisitos comportan sus propias particularidades. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. En lo que respecta a la firma ya vimos cómo ésta puede ser reemplazada por una firma electrónica, en particular por una firma digital. En lo atinente a la entrega con la intención de hacer el título negociable de acuerdo a su circulación, es preciso hacer algunas consideraciones. Como ya sabemos el título electrónico no goza de materialidad, por lo que no resulta viable realizar su entrega física al beneficiario de la prestación. Lo que en realidad viene a satisfacer el requisito de la entrega, es el envío y recepción del mensaje de datos que consigna la declaración cambiaria. Y decimos que el envío y recepción, porque la entrega en materia de títulos valores tradicionales implica que el beneficiario de la prestación tenga físicamente en su poder el documento, pues si así no fuera, el legislador no hubiera consagrado la presunción de entrega en el inciso segundo del artículo 625 del Código de Comercio., a cuyo tenor “Cuando el título se halle en poder de persona distinta del suscriptor, se presumirá tal entrega”. En este orden de ideas, en materia de títulos valores electrónicos para que la obligación cambiaria produzca su eficacia, no basta con la emisión del mensaje de datos, ni con el envío de este sino con la recepción del mismo por el acreedor de la prestación. Prevalece entonces la teoría de la recepción, por la cual hasta tanto el destinatario de una determinada declaración Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. de voluntad no la reciba y por consiguiente la conozca, o esté en la posibilidad de conocerla, dicha declaración no puede surtir sus efectos jurídicos. Lo anterior se sustenta en el hecho de que es la misma Ley 527/99, en sus artículos 18 y siguientes hace depender la eficacia de los actos o negocios jurídicos comunicados mediante mensajes de datos de la recepción de los mismos. Así tenemos, que el artículo 18 sujeta la capacidad de obrar del destinatario al conocimiento que este tenga del mensaje de datos que ha recibido del iniciador, estableciendo correspondencia entre el mensaje recibido y aquel que quiso enviar dicho iniciador. Por su parte el artículo 19 consagra la presunción consistente en que cada mensaje de datos recibido es un mensaje diferente, salvo que duplique otro mensaje, y que el destinatario supiera, o debiera saber, de haber actuado con la debida diligencia o de haber aplicado algún método convenido, que el nuevo mensaje era un duplicado. A renglón seguido el artículo 20 determina que las partes pueden acordar acuse de recibo de los mensajes de datos y el artículo 21 consagra la presunción de recepción del mensaje de datos por el destinatario cuando el iniciador ha recepcionado de este el acuse de recibo. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. De las normas anteriores se observa que los actos y actuaciones del destinatario con relación a un mensaje de datos, así como los efectos jurídicos que de su contenido se derivan, se circunscriben a la recepción del mensaje. Por tanto, en tratándose de una obligación cambiaria registrada en un título electrónico, su eficacia deriva de la recepción del mensaje de datos, además, claro está, de la firma de dicho mensaje. Podemos afirmar que el título electrónico consignado en un mensaje de datos firmado por el iniciador (creador) y recibido por el destinatario (beneficiario de la prestación) produce plenos efectos cambiarios. Sin embargo, y dado que no nos podemos apartar de las normas generales sobre títulos valores, resulta indispensable e ineludible detenernos en la ley de circulación de los títulos electrónicos, ya que el artículo 625 del Código de Comercio., no solo señala que para que la obligación cambiaria surta sus efectos se requiere solo la entrega, sino de la entrega con la intención de hacer el título negociable de acuerdo a su ley de circulación. Ahora bien, nace un inconveniente relacionado con el concepto de original pues en la bandeja de enviados del creador quedará el título electrónico y lo propio sucederá en la bandeja del beneficiario. ¿Cuál es el original? 3.5.2 El título electrónico original Dice el artículo 826 del Código de Comercio que “cuando la ley exija que un acto o contrato conste por escrito bastará el instrumento privado con las firmas autógrafas de los suscriptores.” La exigencia de que los documentos deban ser firmados o consignados sobre Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. papel ha sido considerada como uno de los obstáculos jurídicos para el empleo masivo de la informática y de las telecomunicaciones. Por lo tanto, desde el punto de vista del equivalente funcional de escrito42 se examinaron, de una parte, la naturaleza de las exigencias legales de que determinadas operaciones comerciales o documentos consten por escrito y, de otra parte, las razones por las cuales se solicita la presentación de un escrito.43 Con esa información, se establecieron las pautas tecnológico-jurídicas mínimas que deben cumplir los mensajes de datos electrónicos para que estos suplan el requisito de un “escrito”, centrándose en el concepto básico de que la información se reproduce y lee. Tratándose de documentos escritos, es usual solicitar los documentos originales para realizar transacciones sobre los mismos o reducir las posibilidades de fraude. El artículo 8 enuncia los requisitos mínimos para que un mensaje sea aceptable como el equivalente funcional de un original, vinculando el concepto de originalidad a un método de autenticación que garantice la inalterabilidad del documento desde el momento en que se redactó y envió por primera vez el mensaje de datos. Según nuestra legislación, un documento original “es la fuente primaria de información con todos los rasgos y características que permiten garantizar su autenticidad e integridad.”44. El documento será auténtico “cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado.”45. Si un documento o mensaje de datos puede ser enviado y reenviado varias veces, ¿cuál de ellos es el original? En el contexto digital el concepto de original se relaciona con integridad. Por eso, el artículo 8 considera original al documento electrónico que no ha sido alterado o modificado desde el momento que se compuso por primera vez (“integridad”), pero no exclusivamente al primer documento creado. En el “mundo” digital no se puede entender como documento original únicamente aquel en el que por primera vez se consigna la información, principalmente porque en la práctica el destinatario de un documento, que es enviado vía electrónica, recibe una copia y el remitente se queda con el que, en el contexto tradicional, conocemos como original. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 4. Sujetos del endoso Como acto jurídico que es, el endoso tiene una parte que lo realiza y otra que es la destinataria de este, las que reciben el nombre de endosante y endosatario respectivamente. 4.1 El endosante Como acto de disposición que es el endoso, se requiere que la persona que lo realice esté facultada o lo que en derecho llamamos legitimada para transferir los derechos consignados en el título valor. Esa persona es la que la ley y la doctrina denominan endosante. Pero antes de ser endosante es preciso que aquella tenga la posibilidad de ejercer los derechos incorporados en el título, posibilidad que se deriva para el primer beneficiario de la voluntad del propio creador del documento, en tanto que para los tenedores posteriores a Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. aquel se deriva de haber obtenido el título de acuerdo a su ley de circulación. Es un requisito de capacidad desde todo punto de vista ineludible, pues si la persona que no ostenta la calidad de primer beneficiario o de legítimo tenedor endosa el título, se producirá la interrupción en la continuidad de los endosos, lo que origina que los posteriores tenedores no puedan legitimarse y por consiguiente no puedan exigir el cumplimiento de la prestación, por lo menos desde el punto de vista cambiario. En este orden de ideas podemos decir que el endosante es la parte de la relación cambiaria que por estar legitimada puede mediante un acto jurídico unilateral, investir de dicha legitimación a quien recibe el título, para que de esta manera se haga propietario del documento, se constituya en apoderado o en acreedor prendario del endosante o de la persona a quien este represente. 4.1.1 Quien puede ser endosante No solo está facultado para endosar el legítimo tenedor del título valor, pues considerando que en el mundo del derecho no siempre se actúa de forma directa sino también por conducto de representantes, bien por voluntad del interesado o por expreso mandato de la ley, como en el caso de las personas jurídicas, menores de edad, sucesiones etc., es perfectamente viable que personas distintas al interviniente en la vía cambiaria actúen como endosantes, sin que necesariamente los efectos del endoso se radiquen en cabeza de estos. En los casos en que el endosante obre como representante, mandatario o en cualquier otra calidad similar, es indispensable que se acredite dicha calidad (artículo 663), preferiblemente en el cuerpo del documento, pues si esta circunstancia no consta en el título no será posible que los participantes en la circulación se enteren que dicho endosante actúa en nombre de un tercero y no en nombre propio. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Veamos entonces algunos eventos de endosos realizados por personas distintas al legítimo tenedor. 4.1.1.1 Endoso efectuado por representante en virtud de la voluntad del legítimo tenedor. La ley brinda la posibilidad de que una persona faculte a otra para que a su nombre celebre uno o varios negocios jurídicos (artículo 832), lo que se conoce como apoderar. El hecho de que el representante actúe en nombre del representado (para nuestro caso legítimo tenedor), significa que los efectos jurídicos del respectivo acto se producen única y exclusivamente en cabeza del segundo. Se requiere pues, para endosar un título valor por medio de apoderado, de un poder por escrito en donde obre la autorización del legítimo tenedor al representante. Y decimos que debe ser por escrito porque si bien la ley no exige tal requisito, como el acuerdo de representación que puede no figurar en el instrumento, para el efecto de poner en conocimiento Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. del endosatario la circunstancia de que se está endosando a nombre de otra persona, y con plenas facultades para tal fin, resulta más seguro desde el punto de vista probatorio tener un documento que permita determinar, que en efecto hubo apoderamiento, para que en futuras controversias no se vea comprometido el patrimonio particular de aquella persona que obró como endosante, pero en representación de otra. Pensemos en un poder en el que Samuel otorga plenas facultades a Fernando, para que este en su ausencia endose unos títulos de propiedad de Samuel si se llegare a consolidar un determinado negocio en el que el primero tiene interés. En este caso si cualquiera de los tenedores posteriores quisiera demandar de Fernando el cumplimiento de la prestación consignada en el título no podría hacerlo, pues este solamente sirvió de intermediario de Samuel, quien si se encuentra obligado como representado que es, ya que los actos concluidos por el representante en nombre del representado producen efectos directamente en relación con este último (artículo 833). Por lo anterior si Fernando resulta demandado judicialmente con ocasión de aquellos títulos que firmó como endosante pero en virtud de su calidad de representante, él podrá excepcionar que no hay legitimación por pasiva y que por tanto no paga la obligación. Claro está que le corresponde demostrar tal circunstancia, pues de lo contrario estaría obligado cambiariamente. Si el respectivo proceso le origina perjuicios, estos los podrá reclamar del demandante e incluso del verdadero obligado (Samuel), cuando este haya tenido conocimiento de la demanda en contra de Fernando y se hubiere abstenido de participar en el juicio. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 4.1.1.2 Endoso por mandatario sin facultades para representar A diferencia de lo que ocurre con la representación, cuando el endoso es efectuado por un mandatario sin poder para representar, este queda obligado de forma directa con los posteriores tenedores del instrumento, toda vez que obra a nombre propio, lo que indica que está totalmente legitimado para pagar y por consiguiente para hacer valer las excepciones personales que tenga en contra de quien persigue el cumplimiento de la obligación contenida en el título valor. No obstante, si paga tiene derecho a repetir contra el mandante, pues este último está en la obligación de indemnizar las pérdidas en que haya incurrido aquel por causa del mandato (numeral 5º artículo 2184), y en este caso se consideran pérdidas puesto que paga una obligación en la que no recibe contraprestación alguna en su favor, disminuyendo de forma injustificada su patrimonio. 4.1.1.3 Endoso por sociedades mercantiles La representación de una sociedad comercial, así como la administración de sus bienes y negocios se adelanta de acuerdo a lo pactado en los estatutos y conforme a lo reglado para cada tipo de sociedad. Si en los estatutos no se estipula nada sobre el particular, la ley Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. entiende que aquellas personas que representan a la sociedad están facultadas para celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social, o que se relacionen de manera directa con la existencia o el funcionamiento de la sociedad. Pero si se desea limitar o restringir las facultades de los administradores o representantes, esto deberá constar en el contrato social debidamente inscrito en el registro mercantil para que aquellas sean oponibles a terceros (artículo 196). Por ello es preciso revisar en primer término qué señalan los estatutos, consultando el certificado de existencia y representación legal de la sociedad, para efectos de determinar si se consagra alguna restricción en cuanto a la negociación de títulos valores que es el tema que nos ocupa. Si no existe limitación alguna al respecto, los administradores con capacidad para representar a la compañía están legitimados para suscribir títulos valores con el solo hecho de su nombramiento (artículo 641), y por suscribir debemos entender girar, otorgar, librar, endosar etc., siempre que como se indicó, dichos actos se hagan en desarrollo del objeto social. Igualmente es conveniente en materia de sociedades determinar de qué tipo de sociedad se trata, pues de esta circunstancia dependen quiénes están legitimados para endosar, dado que la administración de los negocios varía de acuerdo a la categoría societaria. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. En sociedades colectivas la administración corresponde a todos y cada uno de los socios (artículo 310), razón por la cual estos pueden endosar los títulos valores, a menos que hayan delegado la administración, en cuyo caso el endoso solo lo podrá llevar a cabo el delegado. Como administradores que son están facultados para hacer uso de la firma social en los negocios de la compañía, la cual solo quedará obligada en aquellas operaciones que correspondan al objeto social, además de estar autorizadas con dicha firma (artículo 306). Por consiguiente el endoso que se haga de un título valor de una sociedad de naturaleza colectiva, deberá llevar la firma del socio o la de su delegado, la firma social y obedecer a negocios exclusivamente de la empresa. Como la administración en las sociedades en comanditas se realiza por los socios colectivos o gestores (artículo 326), el endoso de los títulos valores se hace de acuerdo con lo que manifestamos anteriormente. En sociedades de responsabilidad limitada la representación y administración corresponde a todos y cada uno de sus socios, aunque el máximo órgano social puede delegar en un gerente tales atribuciones (numeral 5º artículo 358). En este evento el endoso de los títulos valores deberá hacerse con la firma de dicho representante legal, quien deberá indicar que actúa en tal calidad, pues si de la literalidad del instrumento no se desprende que endosó en representación de la compañía, se obliga personal y autónomamente para con cualquier tenedor legítimo del título valor. Por ello es aconsejable que junto con la firma del representante legal y la leyenda que señala que endosa en ejercicio de la administración, se Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. incorpore en el endoso un sello oficial de la empresa. Finalmente en sociedades anónimas a quien compete la administración es a gestores temporales y revocables (artículo 373), gestores que desarrollan sus funciones mediante la figura del representante legal. Es entonces dicho representante el que puede endosar los títulos valores, con la salvedad que hicimos en relación con el gerente en las sociedades limitadas en punto a la necesidad de claridad en el endoso. 4.1.1.4 Endoso por factores Como administrador que es el factor del establecimiento de comercio (artículo 1332), está revestido de facultades para celebrar y ejecutar todos aquellos actos jurídicos que demande el ejercicio de tal administración, entre los que se encuentra la suscripción de títulos valores (girar, otorgar, librar, endosar etc.). La legitimación para suscribir tales documentos la adquiere por el solo hecho de su nombramiento (artículo 641). Cuando el factor firma un título valor, endosándolo por ejemplo, en razón a que la calidad de factor se deriva de un contrato de preposición, el que a la luz del artículo 1332 constituye una especie de mandato, dicho factor no se obliga personalmente porque única y exclusivamente está obrando en representación y a nombre del proponente, toda vez que es un mandato con representación. Por ello al suscribir títulos valores, (para nuestro caso endosar), debe indicar que actúa en representación del proponente (artículo 1336), para que de esta forma sea este último quien quede obligado de manera directa con el endoso. Para verificar si quien aduce ser factor de un establecimiento de comercio en realidad ostenta tal calidad, basta con revisar el certificado de la Cámara de Comercio en donde figure inscrito el contrato de preposición, para determinar en el endoso quien es el realmente obligado, pues como veremos más adelante la buena fe y el principio de diligencia son aspectos a tener en cuenta en la conducta del endosatario. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 4.2 El endosatario El endosatario es aquella persona destinataria del endoso, esto es, a quien el endosante traslada su estado de legitimado para que pueda ejercer los derechos que se derivan de dicho acto jurídico. Pero para que el endosatario pueda quedar legitimado es necesario que medie la buena fe de este, acompañada de una conducta diligente y prudente. Por buena fe ha de entenderse, la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude o de cualquier otro vicio. Así, en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato (artículo 768 Código Civil). Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Al disponer la norma que el acto respectivo debe estar exento de todo fraude o vicio, se hace indispensable recordar que toda conducta fraudulenta o engañosa se consolida mediante lo que las legislaciones en general han denominado como dolo. En nuestro ordenamiento jurídico se entiende por dolo “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”, (artículo 63 Código Civil). Pero no podemos olvidar que en materia civil la culpa grave de que habla el citado artículo 63 se equipara al dolo, lo que indica que así la persona no haya obrado con el fin de causar daño a otra, el solo hecho de haber incurrido en un descuido de tal magnitud (no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios), impide que se pueda configurar una actuación de buena fe. Estos principios son de aplicación en materia cambiaria, por lo que corresponde a la persona que pretende ser endosataria verificar en primer término si quien le transfiere los derechos cambiarios (endosante), está legitimado para hacerlo, es decir, si este ostenta la calidad de tenedor legítimo por haber adquirido el título conforme a su ley de circulación (artículo 647). Así mismo, es preciso que el endoso no sea producto de actos fraudulentos, como por ejemplo servir de endosatario para contribuir a que el endosante se insolvente y de esta manera incumpla sus obligaciones alimentarias. Si no se observa esa conducta diligente y de buena fe, el endosatario no podrá estar legitimado, y en consecuencia le serán oponibles excepciones como las consagradas en los numerales 11 y 12 del artículo 784, cuyo tenor literal es el siguiente: Artículo 784. “Contra la acción cambiaria solo podrán oponerse las siguientes excepciones: 11. “Las que se deriven de la falta de entrega del título o de la entrega sin intención de hacerlo negociable, contra quien no sea tenedor de buena fe” Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 12. “Las derivadas del negocio jurídico que dio origen a la creación o transferencia del título, contra el demandante que haya sido parte en el respectivo negocio o contra cualquier otro demandante que no sea tenedor de buena fe exenta de culpa” Obsérvese que tales excepciones se pueden hacer valer frente a tenedores que no son de buena fe, significando esto que cuando el endosatario obra sin la debida diligencia (culpa grave), de forma fraudulenta o con el pleno conocimiento que el negocio que dio origen al nacimiento o transferencia del título estaba viciado, dicho endosatario no se puede ver amparado por la ley otorgándole la facultad de reclamar y percibir el derecho contenido en el título, sencillamente porque la ley estaría patrocinando actos contrarios a derecho que perjudican a terceros. Pensemos en una persona que sirve de endosatario con el propósito escondido y fraudulento de actuar como testaferro de otra dedicada a actividades ilícitas. No obstante lo aquí manifestado, es conveniente reiterar que cuando el artículo 647, establece que se considerará tenedor legítimo a aquel que haya recibido el instrumento de acuerdo a su Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. ley de circulación, no está haciendo otra cosa que presumir que el título fue adquirido de buena fe, presunción que admite prueba en contrario, la que corresponde a quien pretenda demostrar tal situación, según lo reglado por el artículo 835. 4.2.1 Quien puede ser endosatario Luego de estudiar los presupuestos indispensables para que el endosatario pueda estar legitimado, resulta pertinente centrarnos en quienes pueden ser endosatarios. En primera medida diremos que el hecho de que el endoso pueda hacerse en blanco, esto es, con la sola firma del endosante y sin indicar el nombre del endosatario, significa que cualquier persona puede ostentar la calidad de endosatario, pues al decir el artículo 654 que en este caso el tenedor (sin que este tenga que cumplir algún requisito), debe llenar el endoso con su nombre o el de un tercero, está permitiendo que toda persona natural o jurídica sea destinataria del endoso. Pero podemos agrupar a los potenciales endosatarios en dos categorías. La primera la constituyen aquellos endosatarios ajenos a la relación cambiaria; en tanto que la segunda se forma por personas que ya han participado en dicha relación. 4.2.1.1 Personas ajenas a la relación cambiaria Todas aquellas personas que no han intervenido ni en la creación ni en la circulación del título valor, pueden ingresar a la relación cambiaria como endosatarias, siempre y cuando lo hagan de buena fe y gocen de capacidad jurídica para recibir en su patrimonio los derechos contenidos en el título (endoso en propiedad), o para representar a quien endosa el título (endoso en procuración), o para actuar en calidad de acreedor prendario (endoso en garantía). 4.2.1.2 Personas Intervinientes en la relación cambiaria (endoso en retorno) Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Es perfectamente válido que quienes figuran en un título valor como obligados (girador, aceptante, endosante, avalista), puedan ser con posterioridad a su participación en la relación cartular destinatarios de un nuevo endoso. En lo que respecta a los endosantes, tal posibilidad se deriva del artículo 667, el cual señala que “El tenedor de un título-valor podrá tachar los endosos posteriores a aquel en que él sea endosatario, o endosar el título sin tachar dichos endosos.”. Esta disposición consagra el llamado endoso en retorno, que si bien deberíamos tratarlo en el punto correspondiente a las distintas clases de endosos, lo abordamos en esta oportunidad teniendo en cuenta que como arriba dijimos pueden ser endosatarios quienes ya ostentaron tal calidad en la circulación del título valor. Quien regresa a intervenir en la negociación de un título valor como endosatario, lo puede hacer con dos finalidades. La primera con el objeto de conservar el título para cobrarlo a su vencimiento, en cuyo caso el adquirente está facultado para tachar los endosos posteriores a Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. aquel en el que participó por primera vez como endosatario, y ello es posible porque como sabemos el endosante se hace responsable del pago del título frente a los tenedores siguientes a él, y en este evento las personas que aparecen después del adquirente que vuelve a ser endosatario ya no tendrán tenedores posteriores, por lo que no se afecta la garantía del título. La segunda situación consiste en que el que regresa como endosatario no adquiere el título para conservarlo y cobrarlo sino para endosarlo nuevamente, hipótesis en la que el adquirente no puede tachar los endosos posteriores a él dado que suprimiría las garantías con que cuenta el título. Un ejemplo nos ayuda a entender las opciones del endosatario en retorno. Juan gira un pagaré a la orden de Tomás, quien lo endosa y entrega a Susana, quien por su parte lo endosa y entrega a Luis, el que lo endosa y entrega a Milena, quien lo endosa y entrega a Ricardo, quien lo endosa y entrega a Liliana, la que finalmente lo endosa y entrega a Luis. Tenemos: Luis endosatario en retorno; Tomás y Susana endosantes anteriores a Luis. Milena, Ricardo y Liliana endosantes posteriores a Luis. Si Luis decide conservar el título y cobrarlo, puede tachar los endosos de Milena, Ricardo y Liliana, pues ellos como endosantes garantizan el pago del título frente a tenedores posteriores, tenedores que ya no van a existir dado que el título no va a seguir circulando. Luis no se afecta con la tacha de los endosos, ya que él frente a Milena, Ricardo y Liliana ostenta la calidad de deudor. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Si Luis opta por negociar nuevamente el título que adquiere, no podrá tachar los endosos de Milena, Ricardo y Liliana, pues estaría eliminando las garantías del título, ya que los patrimonios de ellos sirven de respaldo de la obligación. También pueden ser endosatarios el girador y el aceptante de una orden, siempre y cuando coloquen en circulación el título que adquieren en tales condiciones, pues de lo contrario, llegado su vencimiento se extinguiría la obligación por confusión, esto es, por concurrir en la misma persona y al mismo tiempo las calidades de acreedor y deudor (artículo 1724 Código Civil.). Veamos entonces cada una de estas situaciones. 4.2.1.2.1 EL ENDOSANTE QUE VUELVE A SER ENDOSATARIO La viabilidad de que una persona que ya hizo parte de la relación cartular como endosataria nuevamente regrese a ocupar tal posición jurídica, se deriva de lo que el artículo 667 del Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. Ordenamiento Mercantil ha denominado endoso en retorno. A diferencia de lo que ocurre con el girador y el aceptante, en este caso al tiempo de hacerse exigible la obligación no se configuraría una confusión, toda vez que el tenedor puesto en estas circunstancias puede demandar el cumplimiento de la prestación de los obligados directos o principales, valga decir, el aceptante de una orden, el otorgante de una promesa y los avalistas de estos (artículo 781). 4.2.1.2.2 EL ACEPTANTE COMO ENDOSATARIO Nuestro Código de Comercio no prohíbe que una letra pueda ser endosada en favor del aceptante, por lo que somos de la teoría de que esto es factible siempre y cuando el aceptante endose el título antes de su vencimiento, habida cuenta que si la obligación se hace exigible, aquel se tendría por acreedor y deudor en un mismo momento, consolidándose así el fenómeno de la confusión, extinguiéndose consecuencialmente la obligación, dado que el aceptante es el principal obligado que no tiene acción contra el girador ni contra los demás signatarios de la letra (artículo 689). 4.2.1.2.3 EL GIRADOR DE UNA LETRA NO ACEPTADA COMO ENDOSATARIO. Al igual que con el aceptante, el girador que emite una letra que no resulta aceptada, puede ser endosatario de esta, siempre que la negocie previo su vencimiento, para no dar lugar a la confusión como ya se manifestó. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. 4.2.1.2.4 EL AVALISTA COMO ENDOSATARIO Teniendo en cuenta que el avalista queda obligado en los términos que formalmente corresponderían al avalado (artículo 636), si aquel está garantizando con el aval a un obligado directo, llámese aceptante de una orden u otorgante de una promesa, para efectos de que pueda figurar en la relación cambiaria como endosatario, lo podrá hacer en la medida en que endose el título antes de su vencimiento como se manifestó en los dos numerales precedentes. Pero si a quien avala es a un obligado de regreso (endosante), es totalmente viable que ostente la posición de endosatario, sin que sea imperiosa la necesidad de endosar el título previo a su vencimiento, toda vez que siendo exigible la prestación, el avalista (endosatario) conservaría acción contra los obligados directos (únicos con capacidad para descargar el título), y contra los demás obligados cambiarios, quedándose sin sustento el fenómeno extintivo de la confusión. 5. Diversas clases de endoso Dependiendo de las facultades que se derivan del endoso, la forma de efectuarlo, la responsabilidad de quien lo realiza, las personas destinatarias del mismo, se desprenden las distintas clasificaciones del acto jurídico objeto de estudio, las que pasamos a estudiar. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. 5.1 Endoso pleno y endoso limitado Si consideramos el endoso desde el punto de vista de las facultades y limitaciones que se radican en cabeza del endosatario en virtud de dicho acto jurídico, podemos decir que con el endoso se pueden transmitir todos los derechos incorporados en el título y los que se relacionen directamente con este, o se pueden transferir únicamente ciertos derechos. Cuando hablamos de transmisión de todos los derechos, estamos en presencia de un endoso pleno, en el que el endosatario puede ejercer la totalidad de los derechos que el título comporta, ejercicio que adelanta en su propio nombre y cuyos efectos se configuran de forma directa en su patrimonio. Pero cuando nos encontramos frente a un endoso limitado, el endosatario no recibe la totalidad de los derechos cambiarios, sino única y exclusivamente aquellos que el endosante determine según el tipo de endoso de que se trate. Como endoso pleno tenemos al endoso en propiedad, mientras que como endoso limitado tenemos al endoso en procuración y al endoso en garantía o en prenda (artículo 656). 5.1.1 Endoso en propiedad Mediante el endoso en propiedad el endosante transfiere de forma ilimitada todos los derechos consignados en el título valor, debido a que con el endoso el endosatario se hace dueño del documento como bien mueble que es. Como lo que se transfiere es la titularidad del instrumento, se necesita que el endosante sea capaz de realizar la transferencia del dominio (artículo 740 Código Civil.), bien por ser el propietario del título, o porque en virtud de la representación o el mandato el representado o el mandante hayan conferido tal facultad al representante o mandatario. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Siendo entonces el endosatario quien con ocasión del endoso se convierte en propietario del instrumento, el mismo está facultado para adelantar todos los actos de conservación y disposición que a bien tenga, por lo que podrá presentar el título para su aceptación, para su pago, podrá protestarlo cuando sea con protesto, podrá endosarlo, podrá gravarlo dándolo en garantía etc. El endoso en propiedad no requiere fórmula alguna en su literalidad para ser considerado como tal, basta con la sola firma del endosante (endoso en blanco), o con esta indicando que se endosa en favor de determinada persona (endoso completo), como cuando se impone la firma del endosante y se escribe también el nombre del endosatario. Sobre la literalidad del endoso, y en especial sobre el endoso en propiedad, el tribunal de Bogotá expresó: “En desarrollo del principio en mención (literalidad), ha de decirse ahora que como a términos del artículo 656 de la ley comercial el endoso puede hacerse en propiedad, en procuración en garantía, acerca del primero basta la sola firma más su entrega en cuyo caso, sin ningún otro requisito adicional, se entiende que se ha transferido el documento junto con el derecho que se incorpora y sus accesorios, mientras que, sobre los dos Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. últimos únicamente ante la inserción de las respectivas cláusulas es como se entienden limitadas algunos de los efectos propios del endoso pleno.” “Las nociones así esbozadas están encaminadas, de una parte, a poner de presente que, tratándose de títulos se da orden para que se cumpla la función legitimadora y de transferencia del documento basta con que dentro del título o en hoja adherida a él inserte el endosante su firma.” “La firma así impuesta y, desde luego, la consiguiente entrega de la totalidad del bien al endosatario, son entonces los únicos requisitos que la ley exige para la existencia del endoso en propiedad, es decir, para transferirlo válidamente a este con todos los derechos principales y accesorios”.46 En resumen, por el endoso en propiedad se hace transferencia del título valor como documento que es, y por consiguiente de los derechos que este incorpora, revistiéndose al endosatario de la calidad de propietario del instrumento. 5.1.2 Endoso en procuración Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Como endoso limitado que es, el endoso en procuración o al cobro solo confiere al endosatario unas determinadas facultades, las que ejerce en representación y a nombre del endosante. Se consolida entonces el fenómeno de la representación (artículos 832 y siguientes del C. Co), con todas las consecuencias y efectos jurídicos que de ello se derivan, como por ejemplo el de que todos los actos celebrados y ejecutados por el representante (endosatario en procuración) en nombre del representado (endosante), benefician o perjudican únicamente al segundo, obviamente siempre y cuando dicho endosatario obre dentro de las facultades que se otorgan con el endoso, pues de lo contrario será responsable para con el tercero de buena fe exenta de culpa del cumplimiento de la prestación a que se compromete extralimitando el poder, así como de los perjuicios que le haya ocasionado a este o al propio representado (artículo 841). A diferencia de lo que ocurre con el endoso en propiedad, el endoso en procuración requiere además de la firma del endosante una cláusula que de manera inequívoca permita determinar la naturaleza del endoso, como las sugeridas por el artículo 658, esto es, endoso en procuración, endoso al cobro, o cualquier otra mención semejante, como por ejemplo “faculto a Pedro para que adelante las diligencias de cobro de la obligación contenida en este instrumento”. Este endoso se realiza con el objeto de que el endosatario, en representación del endosante adelante ciertas gestiones en nombre de este, gestiones entre las que se encuentran la de presentar el título para su aceptación (si el título admite aceptación), cobrar el título judicial o extrajudicialmente, protestarlo (si es con protesto), endosarlo en procuración. Lo que si no le Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. está permitido al endosatario, es transferir el dominio del título (artículo 658). Tampoco puede el endosatario dar el título en garantía de una obligación suya o del endosante, pues si leemos detenidamente el texto del citado artículo, se observa que las facultades allí consignadas están exclusivamente relacionadas con el cobro de la prestación cambiaria. Además no tendría sentido que se diera en garantía un título valor que se encuentra vencido (presupuesto para poderlo cobrar), garantizando muy seguramente una obligación principal que todavía no se considera exigible, configurándose así el cobro de una garantía sin que primero se incumpliere la obligación que esta respalda. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. A contrario sensu del principio general que la ley consagra en cuanto a las facultades del representante, valga decir, que se requiere de poder especial para ejecutar ciertos actos (artículo 840), con el endoso en procuración el endosatario puede incluso llevar a cabo aquellos actos, sin que medie poder distinto al que se incorpora en el cuerpo del título valor en razón a esta clase de endoso. Significa esto que el endosatario está legitimado para recibir el pago de la obligación, para novar etc., y ello se explica porque generalmente se extiende el endoso en procuración a personas profesionales en la cobranza de títulos valores, las que como conocedores del negocio que son, saben con mayor precisión lo que le conviene al endosante, procurando siempre la satisfacción de la prestación en favor de este. Si por ejemplo el endosatario intenta el cobro del título frente al deudor, y este le dice que no tiene el dinero para pagar, pero que podría pagarle con unas acciones que tiene en determinada sociedad, el endosatario tendría la facultad de novar cambiando el objeto de la obligación cambiaria de esta manera, claro está que si ello le beneficia al endosante como ya se manifestó. Una de las atribuciones en cabeza del endosatario es la de cobrar el importe del título judicial o extrajudicialmente. En punto del cobro judicial es conveniente tener en cuenta que para efectos de que el endosatario presente la demanda correspondiente, no se necesita que la misma se acompañe de poder en escrito independiente con nota de presentación personal como normalmente se debe acreditar la personería, dado que es el propio título valor quien contiene el poder que en términos del artículo 658 faculta al endosatario para cobrar judicial o extrajudicialmente. Pero lo que sí es indispensable para adelantar el proceso ejecutivo es que la persona que ejercita la acción ostente la calidad de abogado titulado (artículo 73, Código General del Proceso.), lo que significa que si el endosatario en procuración no goza de tal calidad este no puede actuar como representante judicial del endosante. Quizás por ello se explica que el mismo artículo 658 autorice al endosatario a endosar en procuración, ya que de esta manera se puede sustituir el poder a quien sí es abogado y por consiguiente está revestido del ius postulandi. En lo relativo a las excepciones que le pueden formular al endosatario en procuración que en la vía jurisdiccional reclama el derecho cartular, es de advertir que única y exclusivamente se pueden hacer valer aquellas excepciones personales que el demandado tenga contra el endosante (representado), debido a que como arriba se manifestó el endosatario está actuando Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. en representación y a nombre del endosante, quedando excluida toda posibilidad de proponer las excepciones que el deudor demandado tenga frente al endosatario. En otras palabras, quien en el proceso ejecutivo ostenta la calidad de parte es el endosante y no el endosatario en procuración, opinión esta que comparte el Tribunal de Bogotá, que expresó: “Entonces, en virtud de la literalidad observada en el endoso, al leerse que lo es en procuración, lo que la resta al mismo la generalidad consistente en transmitir el dominio, resulta palmario que en esta clase de negociación, quien ostenta la calidad de parte es el endosante y de ninguna manera el endosatario; así las cosas, por supuesto que el mandamiento de pago….”. “Son suficientes las anteriores nociones para arribar a la palmaria conclusión de que al no ser parte la endosataria al cobro, como con notorio yerro trata de dar a entenderlo el impugnante, en consonancia con la demanda debidamente formulada, bien hizo el juzgador al dictar el mandamiento de pago a favor de Aquilino Chaves Lara”. “Impónese, por tanto, confirmar el auto cuestionando con la consiguiente condena en costas para el apelante.”47 Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. De otra parte, como quiera que mediante el endoso que analizamos se confiere de manera voluntaria la representación del endosante al endosatario, la misma es susceptible de ser revocada, obviamente por el endosante, solo que para tal fin se hace indispensable que la revocatoria conste en el título, pues de lo contrario el endosante deberá comunicar al deudor dicha revocatoria. En los casos en que el cobro del instrumento se esté adelantando judicialmente, la revocatoria se deberá hacer por escrito presentado en la Secretaría del juzgado. La representación también termina cuando el endosante presente al juzgado un documento en el que designe nuevo apoderado (artículo 76 Código General del Proceso). Si no se efectúa la revocatoria de cualquiera de estas formas, el pago que el deudor haga al endosatario al cobro será completamente válido, ya que aquel no pudo tener conocimiento de la decisión del endosante de retirar el mandato. Es de advertir que la representación no termina con la muerte ni con la incapacidad que le sobrevenga al endosante (artículo 658), aunque en el primero de estos casos la ley procesal admite que el poder sea revocado por los herederos o sucesores (inciso 3º artículo 76 Código General del Proceso). 5.1.3 Endoso en garantía o en prenda Otro de los endosos que transfiere al endosatario facultades limitadas, es el llamado endoso en garantía o en prenda, regulado por el artículo 659 de nuestro Ordenamiento Mercantil. A través de este endoso el endosante constituye una garantía real de prenda sobre el título valor, con el objeto de que este respalde una obligación diferente que dicho endosante tiene para con Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. el endosatario, el que en virtud del endoso se convierte en acreedor prendario en los términos de los artículos 1200 y siguientes del Código de Comercio. Así por ejemplo, el cliente de un banco para que este le preste cierta suma de dinero, le endosa y entrega en garantía un CDT que el cliente tiene a su nombre en otra entidad financiera. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. La designación del endoso en garantía o en prenda además de llevar la firma del endosante, necesita de alguna cláusula que de forma precisa indique que se trata del recurso de apelación interpuesto contra el auto de 5 de mayo del mismo año, proferido por el Juzgado 25 civil del circuito de Bogotá, de un endoso de tal categoría, “endoso en garantía”, “endoso en prenda”, endoso en caución”, “endoso en seguridad”, “endoso en respaldo de la obligación número tal”, o cualquier otra fórmula de similar significación. Para que el gravamen que se consolida con ocasión de la prenda pueda surtir efectos, es menester que este se haga con aprehensión material del documento, lo que configura una prenda con tenencia. En el evento en que el endosante no cumpla con su obligación de entregar el título valor, el endosatario (acreedor prendario) podrá solicitar la entrega judicialmente (artículo 1204). Este endoso reviste al endosatario en garantía de las mismas atribuciones con que cuenta el endosatario en procuración, lo cual implica que está legitimado para presentar el título para su aceptación, para cobrarlo judicial o extrajudicialmente, para levantar el protesto. Adicionalmente a los derechos que tiene como endosatario al cobro, también cuenta con los derechos de un acreedor prendario, como por ejemplo el de recobrar la tenencia del documento contra cualquier persona en cuyo poder se halle (artículo 2418, Código Civil.); o el de retener el instrumento hasta tanto no se satisfaga la obligación que se respalda, (inciso final artículo 1205); o el de solicitar al juez la venta en pública subasta del título valor para que con el producto de la venta y hasta concurrencia de lo que se le deba se pague la obligación principal, (artículo 1202) o incluso el derecho a que se le adjudique la prenda (título valor) cuando en el remate no se hubiere presentado postura admisible (artículo 2422, Código Civil.). Es de advertir que tanto el derecho de retención aquí mencionado, como el derecho a pedir la subasta y el de que se le adjudique el instrumento, solo se materializan en el momento en que la obligación garantizada sea incumplida, pues hasta tanto ello no suceda el endosatario no tiene derecho a la garantía, pues dada su accesoriedad, esta depende de la suerte que corra aquella. Sobre esta doble calidad que puede ostentar el endosatario, valga decir, la de acreedor prendario y endosatario en procuración, el Tribunal de Bogotá expresó: “Acusó el demandante que el Juzgado no dio cuenta que el carácter de endosatario en garantía de Alfonso Aristizábal Acosta, hacía que le fuesen inoponibles las excepciones personales que le propusieren los demandados, a propósito que así lo dispone expresamente el segundo inciso del artículo 659 del Código de Comercio. De suerte que, como en este caso, los pagos que dijeron haber hecho los deudores, no constaban en el título, la excepción de pago por ellos propuesta tendría el carácter de “personal” y por tal, no podría prosperar”. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. “Más es palmario que la disposición en comento, esto es, aquella que indica que “No podrán oponerse al endosatario en garantía las excepciones personales que se hubieran podido oponer a anteriores tenedores”, solo tiene eficacia en la medida en que el endosatario en garantía actúe a nombre propio, esto es, cuando en uso de las facultades que su condición de acreedor prendario le significan decide perseguir por sí y ante sí el pago del título, obrando exclusivamente en su propio interés”. “En efecto: es claro que al endosatario en garantía o en prenda, la Ley le ofrece las facultades propias devenidas de su condición de acreedor prendario y, adicionalmente, las de un endosatario en procuración”. “Por las primeras, en tanto que tiene un derecho de prenda sobre el título que le ha sido endosado, goza de unos privilegios bien particulares: sin ser el titular del derecho incorporado en el título, puede cobrarlo directamente a nombre propio por virtud de la autonomía de su derecho, o retenerlo hasta cuando sobrevenga la extinción de la obligación a que accede, etc., Por las otras puede entonces “presentar el documento a la aceptación, (…) cobrarlo judicialmente o extrajudicialmente, (…) endosarlo en procuración y (…) protestarlo” y las que adicionalmente refiere el artículo 658 del Código de Procedimiento Civil”. “Precisamente decir sin embargo que esta última condición, esto es, la de actuar como endosatario en procuración, no equivale a confundirlo con el mandatario común y silvestre, pues su titularidad sobre la prenda, le permite salvaguardar su derecho aún incluso contra el mismo endosante en ejercicio de la acción prendaria, a diferencia del endosatario en procuración que no tiene acción contra su endosante, precisamente porque carece de cualquier derecho sobre el título”. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. “En esas condiciones, es claro que el endosatario en garantía tiene la facultad de obrar a nombre propio, con todas las prerrogativas devenidas de su derecho de prenda y las que le confiere el endoso en procuración, o, en calidad de representante de su endosante”. “Si lo primero, su derecho como acreedor prendario, en tanto autónomo, es inmaculado y no cabrá allí que el deudor acuse ineficacia o inexistencia de la obligación, pues tales opciones solo tendrán valía en la relación originaria o fundamental. Precisamente por ello se diferencia del endoso en procuración pues en ese sentido, no le son oponibles las excepciones del demandado”. “Más si, como aquí, a pesar de su derecho de prenda y sin perjuicio de él decide hacer las veces de representante del titular del crédito, en tanto que en esta hipótesis ya no hace valer un derecho de propio sino ajeno, más exactamente, el de la acción cambiaria que corresponde al endosante, no cabrá allí reclamar contra las excepciones derivadas de la relación jurídica que une al deudor con ese endosante. Naturalmente que entonces, es el representado el que actúa”. Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46. “entonces cuando optó el endosatario en garantía en actuar como “representante legal del endosante”, esa sola condición hace que sea su representado el que tenga por actuante.” “Por modo que bajo esa perspectiva, si es el endosante el que aquí se encuentra ejerciendo la acción cambiaria, las excepciones personales que contra este se presenten le son obviamente oponibles.”48 En nuestra opinión, la circunstancia de que actúe como acreedor prendario (autónomamente), o como endosatario en procuración (en representación), depende de si la obligación principal vence antes o después de la obligación contenida en el título que sirve de prenda. Para tal efecto, es preciso tener en cuenta que en el endoso prendario subsisten simultáneamente dos obligaciones, la relativa a la obligación que se garantiza (obligación principal), y la consignada en el título valor (obligación cambiaria). Cada una de ellas tiene sus propios obligados, su propia fecha de vencimiento, o lo que es lo mismo, el momento en el que se hacen exigibles. Copyright © 2016. Ecoe Ediciones. All rights reserved. Si la obligación contenida en el título valor vence primero que la obligación principal, es deber del endosatario en garantía cobrar judicial o extrajudicialmente el título. En esta hipótesis dicho endosatario obra en calidad de endosatario en procuración, valga decir, como representante del endosante, lo que indica que no se le pueden hacer valer las excepciones personales que el deudor tenga contra él, pero si se le podrán oponer aquellas que se tengan contra el endosante, por ser este quien constituye la parte en el proceso. La razón de ser de esta afirmación, radica en que para que el endosatario pueda cobrar el título en ejercicio de su posición de acreedor prendario, se necesita indudablemente que la obligación garantizada se encuentre vencida y no pagada, presupuestos que si no se cumplen impiden que el acreedor quede legitimado para cobrar el título valor en nombre propio. Lo que reciba el endosatario en pago del título valor, no ingresará inmediatamente a su patrimonio, sino hasta tanto se venza la obligación garantizada y la misma no resulte pagada. Con el producto del pago (capital o intereses) el endosatario en garantía actuará cumpliendo funciones de simple depositario. En este punto resulta conveniente precisar que si bien al acreedor prendario le está prohibido apropiarse de forma directa de la prenda (artículo 1203), cuando la misma se vuelve líquida se cambia la naturaleza de la garantía, ya que lo que respalda la obligación principal no es el bien sobre el que inicialmente se constituyó el gravamen, sino un depósito de dinero, del cual puede apropiarse el depositario, para nuestro caso el endosatario en garantía, por expresa autorización del artículo 1173, cuyo texto es el siguiente: “Cuando se deposite una suma de dinero en garantía del cumplimiento de una obligación, el depositario solo estará obligado a hacer la restitución en cuanto al exceso del depósito sobre lo que el deudor deba pagar en razón del crédito garantizado.” Peña, L. (2016). De los títulos valores (10a. ed.). Retrieved from http://ebookcentral.proquest.com Created from bibliotecaunimagsp on 2019-02-11 17:28:46.