La ponencia del Constitucional que rechaza las devoluciones en caliente se mantiene pese al aval del TEDH

Madrid

El pleno del Tribunal Constitucional discute a partir de este martes la propuesta de sentencia que pretende anular las devoluciones en caliente.La ponencia del magistrado progresista, Fernando Valdés Dal-Ré, defiende que la expulsión exprés de dos hombres que saltaron la valla de Melilla en 2014, en aplicación de la disposición adicional primera de la Ley de Seguridad Ciudadana (ley Mordaza) vulnera sus derechos fundamentales como el derecho a solicitar asilo y vulnera además el derecho de poder recurrir la decisión de expulsión.

Esta ponencia choca frontalmente con la reciente decisión de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que avala la actuación de España, al asegurar que los migrantes "eligieron no utilizar los procedimientos legales que existen para entrar en España" y por tanto, la expulsión directa en la frontera es "consecuencia de su propia conducta". Ellos mismos, añade el fallo, se situaron "deliberadamente" en una "situación de ilegalidad" al cruzar la frontera por un lugar "no autorizado".

Este razonamiento no se comparte en la ponencia española porque la decisión europea solo resuelve "un caso puntual" y "no puede generalizarse". En consecuencia, la decisión del TEDH no es extrapolable de forma que pueda interpretarse como un aval genérico a la disposición adicional cuestionada de la LSC

La sentencia de la corte europea no se podría aplicar, por ejemplo, en el caso de un migrante que haya solicitado ya el asilo, pero ante la negativa de la administración decida saltar la valla. Estrasburgo tampoco responde a las interrogantes que plantea si se trata del salto de menores de edad.

Los magistrados escucharán los argumentos del ponente y harán las aportaciones técnicas necesarias para completar el estudio de constitucionalidad con el mayor consenso posible, aunque, por ahora, no se someterá a votación en este pleno.

En este sentido, son varios los magistrados quienes se suman a esta idea y rebaten la decisión del Tribunal de Estrasburgo porque introduce "un argumento insólito, un disparate jurídico, como es pensar que si cometes una infracción desaparecen tus derechos fundamentales"

Cambio de criterio

La convicción jurídico-constitucional de esta ponencia parte de la idea de que las devoluciones en caliente vulneran los derechos de los migrantes y refugiados a acceder a un procedimiento individualizado de asilo y también vulnera el derecho para poder recurrir la decisión de expulsión (recurso efectivo).

De hecho, hace tres años, una de las Salas del propio TEDH (compuesta por siete magistrados) coincidía con esta idea y sentencio que España vulneró el artículo 4º del Protocolo número 4 (prohibición de las expulsiones colectivas) y el artículo 13 (derecho a recurso efectivo) del Convenio Europeo de Derechos Humanos al deportar de forma irregular a estos dos migrantes , M.D., natural de Mali y de 31 años, y N.T., nacido en Costa de Marfil hace 32 años. Sin embargo, la Gran Sala del TEDH (compuesta por 17 jueces) ha corregido esta decisión.

Y es que el TEDH basa su análisis en que los dos migrantes "eligieron no utilizar los procedimientos legales que existen para entrar en España" y por tanto, la expulsión directa en la frontera es "consecuencia de su propia conducta".

¿Obligado a rectificar?

La decisión europea que avala las devoluciones en caliente, ¿obliga a España, en concreto al Tribunal Constitucional a adaptar su normativa?

El Estado español está obligado relativamente a seguir el dictamen europeo si se atiende al artículo 10.2 de la Constitución Española donde se reconoce que "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".

Al ser las sentencias del TEDH esencialmente declarativas, su ejecución afecta y atañe exclusivamente al Estado demandado, ya que el Tribunal de Estrasburgo no tiene atribuciones para hacer cumplir los fallos de éste, y así cuando el Tribunal notifica la sentencia al representante español ante el Consejo de Europa, el Gobierno de España se compromete a acatar las sentencias en los litigios en que sea parte (artículo 46 del Convenio).

Se puede disentir

El Tribunal Constitucional ha dejado claro que la jurisprudencia del TEDH ha de servir de criterio interpretativo en la aplicación de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales, resultando de aplicación inmediata en nuestro ordenamiento, lo que concilia con el artículo 10.2 de la Constitución española, al señalar que "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España."

El abogado del Estado

Los encargados de interpretar y proponer las medidas oportunas para hacer efectivo el fallo del TEDH son los abogados del Estado. A ellos les corresponde adoptar las iniciativas a efectos de cumplir con lo pronunciado por el TEDH, ya sea de orden administrativo si la vulneración es consecuencia del funcionamiento de las Administraciones Públicas o en el orden judicial cuando la vulneración proceda del ámbito de los Tribunales de Justicia en un proceso terminado por sentencia firme

Otros artículos de la ley mordaza

La ponencia que estudia las devoluciones en caliente incluye la revisión de otros artículos impugnados por los grupos de la oposición PSOE, IU, Grupo Mixto, UPyD, CiU y PNV en 2015, contra la Ley de Seguridad Ciudadana, entre otros:

Registros con desnudo

Según este estudio preliminar, el art. 20.2 LOPSC lesiona el derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), y el derecho a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE) cuando autoriza los registros personales que incluyen el desnudo parcial o total porque resultan desproporcionados. El texto impugnado dice: "si el registro exigiera dejar a la vista partes del cuerpo normalmente cubiertas por ropa se efectuará en un lugar reservado y fuera de la vista de terceros se dejará constancia escrita de esta diligencia de sus causas y de la identidad del agente que las adoptó".

Según la ponencia esta norma no concreta cuáles son los motivos específicos que han de concurrir para adoptar una medida de esta naturaleza, ni las circunstancias o hechos que la justifiquen, aunque la policía argumente que existen indicios racionales de una posible falta administrativa.

Manifestaciones

El artículo 36.2 LOPSC sanciona como infracción grave: "la perturbación grave de la seguridad ciudadana que se produzca con ocasión de reuniones o manifestaciones frente a las sedes del Congreso de los Diputados, el Senado y las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, aunque no estuvieran reunidas, cuando no constituya infracción penal".

La propuesta que estudia el Constitucional exige que existan "razones fundadas" por lo que no basta la mera sospecha o la posibilidad de que la manifestación produzca esa alteración, sino que quien adopte la decisión de paralizarla debe poseer datos objetivos suficientes, y deberá motivar su decisión aportando las razones y explicar que es imposible adoptar otras medidas preventivas menos gravosas.

Uso de imágenes

Los grupos parlamentarios impugnan el art. 36.23 LOPSC que sanciona el uso, sin autorización, de imágenes o datos de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en conexión con el art. 19.2 LOPSC que permite, según el recurso, el secuestro de este material sin autorización judicial.

El Constitucional estudia la anulación de este artículo porque el peligro para la seguridad personal de los agentes o para el éxito de una operación policial hay que motivarlo y la norma no contempla ninguna necesidad de justificación. Además si la difusión de datos o imágenes sirve al interés general, tiene relevancia pública, el bien constitucional afectado deberá ceder o sacrificarse en aras de la libertad de información, y en consecuencia no puede ser objeto de sanción.