Covid-19 : ordonnance commande publique, une gestion de l’extrême urgence

Dans le domaine de la commande publique, des positions ont été rapidement énoncées par les pouvoirs publics pour répondre à la crise sanitaire engendrée par l’épidémie de Covid-19. Mais cela ne permettait pas de tracer un nouveau cadre juridique. Plusieurs textes y remédient.

Une première version de cet article a également été publiée au Moniteur, édition web, le 26 mars 2020.

Cet article a été actualisé après la publication, le 12 juin 2020, d’un communiqué de la Direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers concernant les modalités de prorogation des délais d’exécution des marchés en cours dans le contexte de la crise sanitaire, celle de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 et celle de l’ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 pportant diverses mesures en matière de commande publique dont les dispositions ont pour objet de soutenir les entreprises fragilisées par la crise liée à l’épidémie Covid-19. Ces deux derniers textes légaux, sont toutefois d’une faible portée normative. [Les actualisations apparaissent en gras dans le texte de l’article].

Premières positions de l’Administration face à la crise du Covid-19

On peut citer parmi les principales :

• la reconnaissance par le ministre de l’Economie de la force majeure dans les marchés publics de l’Etat et des collectivités locales annoncée sur son site Internet dès le 17 mars 2020 afin d’exonérer les entreprises de l’application des pénalités ;
• la production d’une fiche par la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy relative  à "la passation et l’exécution des marchés publics en situation de crise sanitaire" publiée le 18 mars 2020 nuançant notamment une approche trop systématique de l’application de la force majeure ; ou encore
• les recommandations de la Direction des achats de l’Etat (DAE) aux acheteurs de l’Etat et des établissements publics visant à "préserver" les entreprises fournisseurs (actualisées le 30 mars 2020).

Ces premiers éléments ne faisaient pas loi. Au fur et à mesure que la crise devenait plus profonde, une révision du cadre juridique s’est imposée. Elle a été rendue possible par la loi sur l’état d’urgence sanitaire, laquelle a permis au Gouvernement d’intervenir par voie d’ordonnances. C’est l’objet de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020, modifiée par l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 et l’ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020, ainsi que de l’ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 que d’établir les règles qui permettent d’adapter le droit de la commande publique à la crise sans précédent que nous connaissons. Pour autant, ces nouvelles dispositions temporaires ne viennent pas totalement se substituer aux règles préexistantes qui continuent de trouver application, en ce compris, les théories de la force majeure et de l’imprévision ou, le cas échéant, les stipulations des contrats (et notamment les CCAG).

Les dispositions de l’ordonnance ont fait l’objet d’une fiche de la DAJ ainsi que d’un document de questions-réponses (FAQ), qui sont régulièrement actualisés. Les dispositions de l’ordonnance du 22 avril concernant les contrats publics font également l’objet d’une courte – mais intéressante – présentation par la DAJ.

Fondement de l’ordonnance et champ d’application

La loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid‑19 a autorisé, en son article 11 f, le Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure destinée à "adapter les règles de passation, de délais de paiement, d’exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet". L’ordonnance du 25 mars 2020 d’adaptation des règles de passation, de procédure et d’exécution des contrats de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19 (parue au JO du 26 mars) est prise sur ce fondement.

Aux termes de son article 1^er, l’ordonnance s’applique, en premier lieu, aux contrats soumis au Code de la commande publique (CCP), c’est-à-dire, pour l’essentiel aux marchés publics (marchés de partenariat compris) et aux concessions contenues dans le Code de la commande publique, en ce compris celles dont pour partie régies par d’autres textes (les délégations de service public ou les concessions d’aménagement, par exemple). En second lieu elle concerne également "les contrats publics qui n’en relèvent pas". Cela permet incontestablement d’inclure les autres - rares – contrats de la commande publique non rattachés au code. On pense notamment aux marchés globaux dont l’utilisation est permise de façon temporaire, qui figurent dans des textes ad hoc : marchés globaux pour les besoins des CROUS (jusqu’en 2021), dans le domaine des communications électroniques (jusqu’en 2022), ou pour les ouvrages des jeux olympiques de 2024, par exemple¹.

Par ailleurs, l’ordonnance n’introduisant aucune distinction, il est tout aussi clair qu’elle concerne tous les acheteurs et concédants, public ou privés. Les sociétés publiques locales, certaines sociétés d’économie mixte et SEMOP, les associations parapubliques, notamment, sont donc concernées. Se pose la question de savoir si d’autres contrats que ceux de la commande publique peuvent être visés, dès lors que l’ordonnance mentionne les "contrats publics" en général. Cette notion, qui n’est définie ni par les textes, ni par la jurisprudence, est, a priori, plus large que celle de contrat administratif. Elle peut se référer aux conventions d’occupation domaniale, voire par exemple, aux baux conclus sur le domaine privé. Toutefois, rares sont les dispositions prévues par l’ordonnance, examinées ci-après, qui pourraient s’appliquer.

L’article 1^er de l’ordonnance délimite très clairement son champ d’application temporel² : elle s’applique aux contrats en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 – et présente ainsi un caractère rétroactif – jusqu’au 23 juillet 2020 inclus, soit la date de fin de la durée initiale de l’état d’urgence sanitaire, fixée par l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 à deux mois à compter de sa publication le 24 mars au JO, augmentée d’une durée de deux mois.

Le choix a ainsi été fait dans l’ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020 de ne pas répercuter la prolongation de l’état d’urgence sanitaire jusqu’au 10 juillet 2020 inclus (par la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020) sur le champ d’application temporel des dispositions issues de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020. Le rapport au Président relatif à l'ordonnance n° 2020-560 justifie ce choix en indiquant que "compte tenu des perspectives de reprise de l'activité économique, les mesures portant sur les reports de délais, les pénalités contractuelles, la suspension ou la prolongation des contrats ne sont plus justifiées au-delà de cette date". Par exception, seule la possibilité de porter le montant des avances au-delà des limites fixées par le Code de la commande publique, prévue par l’article 5 de l’ordonnance, pourra être mise en oeuvre jusqu’à l’issue d’un délai de deux mois à l’expiration de l’état d’urgence sanitaire prorogé jusqu’au 10 juillet 2020 inclus par la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020, soit jusqu’au 10 septembre 2020 inclus.

Les dispositions prévues par l’ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 ont, quant à elles, une durée d’application plus étendue. Elles sont applicables aux marchés publics et concessions pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de l’entrée en vigueur de l’ordonnance – soit le 19 juin 2020, lendemain de sa publication au Journal officiel – et :

• s’agissant des mesures introduites par l‘article 1^er relatives à l’accès des entreprises en voie de redressement aux contrats de la commande publique jusqu’à un an suivant la fin de l’état d’urgence sanitaire, soit jusqu’au 10 juillet 2021 ;
• s’agissant de celles prévues par l’article 2 relatives à l’accès des petites et moyennes entreprises (PME) et des artisans aux contrats globaux jusqu’au 10 juillet 2021 également ; et
• s’agissant de celles prévues par l’article 3 relatives à la non-prise en compte, dans le cadre de l’appréciation de la capacité économique et financière des entreprises candidates, de l’éventuelle baisse de chiffre d’affaires consécutive à l'épidémie de Covid-19, jusqu’au 31 décembre 2023, dès lors que celle-ci est appréciée au regard du chiffre d’affaires réalisé sur les trois derniers exercices disponibles.

L’article précise également, en facteur commun, que les dispositions que l’ordonnance prévoit ne sont mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences de la propagation de l’épidémie et des mesures prises pour la limiter, c’est-à-dire notamment, les décisions et textes pris par le Gouvernement relatifs au confinement.

Enfin, toujours sur un plan général, on observera que l’ordonnance – mesure prise par le Gouvernement dans des domaines juridiques relevant normalement de la loi – contient des dispositions de niveau réglementaire. Mais un tel empiètement ne pose, en réalité, pas de difficulté. La loi peut en effet empiéter sur le domaine réglementaire, elle ne risque qu’un déclassement ultérieur³, des plus théoriques en l’espèce, compte tenu du caractère provisoire des dispositions adoptées.

Mesures en matière de passation

L’article 2 de l’ordonnance prévoit que, pour les contrats soumis au Code de la commande publique, sauf lorsque les prestations objet du contrat ne peuvent souffrir aucun retard, les délais de réception des candidatures et des offres dans les procédures en cours sont prolongés d’une durée suffisante, fixée par l’autorité contractante, pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner. A cet égard, il convient de rappeler que cette prolongation, d’apparence automatique, sauf pour les procédures de mise en concurrence portant sur des prestations devant être exécutées rapidement, suppose, néanmoins, compte tenu de l’article 1^er, qu’elle soit rendue nécessaire par l’épidémie, ce qui n’est pas toujours le cas.

Les acheteurs et concédants pourraient donc être avisés d’interroger les soumissionnaires – dont la candidature est déjà retenue – voire les candidats, si c’est possible, de la nécessité d’un tel report. Des hypothèses peuvent exister où la réponse n’est pas nécessairement empêchée et où les opérateurs restent mobilisés.

Dans sa FAQ, la DAJ préconise que la prolongation des délais de réception des candidatures et des offres prenne la forme d’un avis rectificatif publié motivant le report du délai, éventuellement doublé d’un message d’information envoyé à l’ensemble des opérateurs économiques concernés (ceux ayant retiré le dossier de consultation, ceux ayant candidaté et ceux ayant déposé une offre) et publié par l’autorité contractante sur son profil d‘acheteur.

Concernant le délai de transmission des documents justificatifs, notamment ceux attestant du respect des obligations fiscales et sociales des soumissionnaires, la DAJ indique que l’acheteur doit fixer un délai suffisant de transmission. Le cas échéant, sauf modalités contraires dans les documents de la consultation, il peut également accorder un délai supplémentaire à l’entreprise attributaire. Si le délai n’est pas respecté, l’acheteur est fondé à écarter le candidat et son offre en vertu de l’article R.2144-7 du Code de la commande publique.

Par ailleurs, les "autres contrats publics" ne sont pas visés. Il nous semble toutefois que rien n’empêche les personnes publiques (voire privées) concernées de s’inspirer des dispositions prévues pour les contrats inclus dans le Code de la commande publique.

L’article 3 précise que, lorsque les modalités de la mise en concurrence prévues en application du Code de la commande publique dans les documents de consultation des entreprises ne peuvent être respectées par l’autorité contractante, celle-ci peut les aménager en cours de procédure dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats. Seules des modifications non substantielles sont envisageables. Une telle possibilité peut s’avérer très intéressante, notamment lorsque la transmission physique de certains documents ou maquettes était prévue ou encore lorsqu’était demandée une signature électronique dès le stade des offres (et non, comme c’est le principe, pour le candidat retenu), alors que certaines personnes n’ont pas ou plus accès à leur certificat de signature électronique. La DAJ cite également l’exemple de réunions de négociation en présentiel prévues par le règlement de la consultation qui peuvent être remplacées par des réunions en visio-conférence, l’aménagement, la suppression ou le report de l’obligation de visite sur place, la renonciation à l’obligation de signer la candidature ou l’offre, ou encore l’acceptation des signatures manuscrites scannées en lieu et place d’une signature électronique du marché.

L’ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 introduit deux nouveaux dispositifs qui sont applicables pendant une période d'un an suivant la fin de l'état d'urgence sanitaire, soit jusqu‘au 10 juillet 2021. Ces mesures visent à faciliter l’accès aux contrats de la commande publique des entreprises fragilisées par la crise liée à l’épidémie Covid-19.

Pour les entreprises en voie de redressement :

D’une part, l’article 1 de l’ordonnance du 17 juin 2020 confirme que les entreprises qui bénéficient d’un plan de redressement peuvent se porter candidates aux contrats de la commande publique. Elles n’auront donc pas à démontrer, comme le requièrent les articles L.2141-3 et L. 3123-3 du Code de la commande publique, qu’elles ont été habilitées à poursuivre leur activité pendant la durée prévisible du contrat. D’autre part, l’article 38 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020, publiée également au Journal officiel le 18 juin 2020, rappelle que l'acheteur ne peut procéder à la résiliation unilatérale d'un marché public pour ce motif si l’entreprise a été admise à la procédure de redressement judiciaire. Elle précise qu’il peut s’agir d’une procédure équivalente régie par un droit étranger, cette mesure s’appliquant avant le 10 juillet 2021 inclus. Sous réserve de son extension aux entreprises admises à une procédure de redressement étrangère, elle est en réalité déjà prévue par l’article L.2195-4 du Code de la commande publique. La condition tenant à ce que l’opérateur économique informe sans délai l’acheteur de son changement de situation ne s’appliquerait toutefois pas dans ce cas.

Pour les PME et les artisans :

L’article 2 de l’ordonnance du 17 juin 2020 étend aux marchés publics globaux le dispositif applicable aux marchés de partenariat prévu par l'article L.2222-4 du Code de la commande publique. Il impose qu'au moins 10 % de l'exécution du marché soit confié à des PME ou des artisans et que la part que l'entreprise s'engage à leur confier constitue un critère obligatoire d‘attribution du contrat. Cette mesure ne s’applique pas aux marchés de défense et de sécurité lorsqu'il est fait application de l‘article L.2371-1 du Code de la commande publique. On rappellera toutefois que, en son temps, une mesure reposant sur un quota de PME avait été censurée par le Conseil d’Etat en matière de marchés publics (CE, 9 juillet 2007, Syndicat EGF BTP, n° 297711 et s.)

Par ailleurs, l’article 3 de l’ordonnance du 17 juin 2020 neutralise, dans l’appréciation de la capacité économique et financière des candidats aux marchés publics et concessions, la baisse du chiffre d’affaires pour les exercices comptables affectés par les conséquences de la crise sanitaire. Dans la mesure où le chiffre d’affaires réalisé est apprécié sur les trois derniers exercices disponibles, cette mesure est applicable jusqu’au 31 décembre 2023.

Enfin, naturellement, les autres dispositions dérogatoires du Code de la commande publique pouvant avoir vocation à s’appliquer restent utilisables. Ainsi, conformément à la fiche de la DAJ de Bercy précitée, pour satisfaire leurs besoins urgents, et uniquement ceux-ci, les acheteurs pourront soit appliquer des délais réduits de publicité, comme le permet le 3° de l’article R.2161-8 du Code de la commande publique, soit mettre en œuvre la procédure sans publicité ni mise en concurrence préalable prévue en cas d’urgence impérieuse par l’article R.2122-1.

Mesures en matière d’exécution

Prolongation des contrats

L’article 4 de l’ordonnance permet que les contrats arrivés à terme pendant sa période d’application – donc depuis le 12 mars 2020 et jusqu’au 23 juillet 2020 inclus – puissent être prolongés par avenant au-delà de la durée prévue par le contrat lorsqu’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre, et ce dans la limite de la durée de la période d’application de l’ordonnance – soit 4 mois et 11 jours – augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration. La DAJ, dans sa fiche explicative, préconise de signer un premier avenant pour la période initiale de l’état d’urgence sanitaire (de deux mois comme indiqué ci-dessus) et un nouvel avenant si elle venait à être prolongée. Ici, sont concernés l’ensemble des "contrats publics" et non seulement les contrats de la commande publique. Pour les accords-cadres, la prolongation peut s’étendre au-delà de la durée de principe de quatre ans (marchés classiques), de sept ans (marchés de défense et de sécurité) ou de huit ans (entités adjudicatrices) prévue par le Code de la commande publique⁴. Quant aux marchés à montant fixe ou à montant maximum, la prolongation est possible sous réserve du respect des limites prévues par les dispositions relatives aux modifications autorisées prévues par le Code de la commande publique⁵. La prolongation d’un contrat de concession dans le domaine de l’eau, de l’assainissement et des déchets au-delà de la durée, en principe, maximum de vingt ans⁶ est dispensée de l’avis du directeur départemental des finances publiques normalement exigé.

 Modifications concernant les avances

Dans les marchés publics (puisque le texte vise les "acheteurs"), l’article 5 de l’ordonnance prévoit la possibilité de modifier les conditions de versement de l’avance, et même de la porter au-delà du montant maximum de 60 % prévu par l’article R.2191-8 du Code de la commande publique. L’exigence d’une garantie à première demande au-delà de 30 %, également précisée par cet article du Code est, pareillement, rendue optionnelle. Pour être mises en œuvre, de telles mesures doivent, là encore, conformément à l’article 1^er de l’ordonnance, être rendues nécessaires par l’épidémie. A l’inverse, dans une telle hypothèse, sauf cas particulier, on comprendrait mal qu’un acheteur n’y fasse pas droit. Il s’agit en effet de permettre aux entreprises de disposer d’un flux de trésorerie qui, sans cela, leur ferait cruellement défaut. Contrairement aux autres dispositions de l’ordonnance, celles de l’article 5 sont applicables jusqu’à la fin de l’état d’urgence prorogé, augmenté d’une durée de deux mois, soit jusqu’au 10 septembre 2020 inclus.

 Mesures pouvant être prises en cas de difficultés d’exécution contractuelle

Les dispositions suivantes s’appliquent, nonobstant toute stipulation contraire, à l’exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat. Il convient donc, comme toujours, d’être particulièrement attentif à la rédaction des contrats : les dispositions spécifiques de l’ordonnance ne les effacent pas nécessairement.

Pour les marchés publics :

Cas 1 : Lorsque le titulaire ne peut pas respecter le délai d’exécution d'une ou plusieurs obligations du contrat ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive, ce délai est prolongé d’une durée au moins équivalente à la durée de la période d’application de l’ordonnance – soit 4 mois et 11 jours – sur la demande du titulaire, étant précisé que les cocontractants peuvent convenir d’une durée inférieure ou, compte tenu de la spécifité de certains marchés (notamment dans le secteur du bâtiment et des travaux publics), d’une durée supérieure (cf. FAQ de la DAJ). La DAJ encourage la prolongation du délai d’exécution au-delà de cette durée lorsqu’il est démontré que les conditions d’exécution des prestations continuent à être dégradées du fait des conséquences de l’épidémie de covid-19 ou des mesures prises pour limiter sa propagation (cf. fiche de la DAJ).

Une telle possibilité est ouverte sans qu’il soit fait référence à la théorie de la force majeure. Cette demande doit être faite avant l’expiration du délai contractuel (article 6-1°de l’ordonnance). Si tel est le cas :

a) Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif ;

b) L’acheteur peut conclure un marché de substitution avec un tiers pour satisfaire ceux de ses besoins qui ne peuvent souffrir aucun retard, nonobstant toute clause d’exclusivité et sans que le titulaire du marché initial ne puisse engager, pour ce motif, la responsabilité contractuelle de l’acheteur ; l’exécution du marché de substitution ne peut être effectuée aux frais et risques de ce titulaire (article 6-2° de l’ordonnance). Le titulaire est donc dégagé d’éventuels "frais de mise en régie". La DAJ, dans sa fiche explicative, considère qu’en raison de l’urgence impérieuse, le marché de substitution peut être conclu sans publicité ni mise en concurrence préalable en application des articles R.2122-1 et R.2322-4 du Code de la commande publique.

Cas 2 : Lorsque le titulaire est dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat, notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive, il ne peut pas davantage être sanctionné. Un marché de substitution peut également être conclu.

Cas 3 : Lorsque l’annulation d’un bon de commande ou la résiliation du marché par l’acheteur est la conséquence des mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le titulaire peut être indemnisé, par l’acheteur, des dépenses engagées lorsqu’elles sont directement imputables à l’exécution d’un bon de commande annulé ou d’un marché résilié (article 6-3° de l’ordonnance), même en présence d’une stipulation contractuelle excluant une telle indemnisation. Il est intéressant de noter que le motif sous-jacent de la résiliation, sans être une nouvelle fois évoqué, se rapproche de celui de la force majeure dès lors que le titulaire n’est pas indemnisé de son manque à gagner mais uniquement des dépenses engagées. Toutefois, comme le précise la DAJ (FAQ de la DAJ), si la résiliation est fondée sur un motif d’intérêt général – et non sur un cas de force majeure – le titulaire pourra bénéficier, en l’absence de clause contraire, d’une indemnisation complémentaire au titre de son manque à gagner, en application de la jurisprudence administrative. .

Cas 4 : Lorsque l’acheteur est conduit à suspendre un marché à prix forfaitaire dont l’exécution est en cours, il procède sans délai au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat, en dérogation à la règle du service fait. Pour les marchés mixtes, le règlement n‘a lieu que pour la partie forfaitaire. La DAJ précise que les éventuelles allocations d’activité partielle versées par ailleurs au titulaire n’ont pas à avoir d’impact sur cette mesure de faveur.

A l’issue de la suspension, un avenant détermine les modifications du contrat éventuellement nécessaires, sa reprise à l’identique ou sa résiliation ainsi que les sommes dues au titulaire ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier à l’acheteur (article 6-4° de l’ordonnance). Dès lors, un avenant doit être formalisé en cas de modification des prestations, dans leur volume essentiellement. En cas de refus du titulaire de signer l’avenant, la DAJ indique que l’acheteur pourra modifier unilatéralement le contrat.

Pour les concessions :

• Lorsque le concédant est conduit à suspendre l’exécution d’une concession ou lorsque cette suspension résulte d’une mesure de police administrative (telle que la fermeture des structures d’accueil de la petite enfance ou des centres sportifs et de loisirs, comme l’indique la DAJ), tout versement d’une somme au concédant est suspendu et, si la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée (article 6-5° de l’ordonnance) : il s’agit bien sûr, d’une part, en règle générale, des redevances dues au concédant et, d’autre part, des avances sur l’éventuel "prix" versé par le concédant (article L.1121-1 du CCP, en réalité, la plupart du temps, des subventions). A l’issue de cette suspension, un avenant détermine, le cas échéant, les modifications du contrat apparues nécessaires. 

• Lorsque, sans que la concession soit suspendue, le concédant est conduit à modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire (article 6-6° de l’ordonnance). Il s’agit ici d’une adaptation de la théorie de l’imprévision (article L.6-3° du CCP), sans toutefois que l’ensemble des conditions exigées, et notamment le bouleversement de l’économie du contrat (une charge "manifestement excessive" suffit, si l’on ose dire) soit nécessaire. On rappellera que la théorie de l’imprévision repose sur l’idée que dans certaines hypothèses l’exécution du contrat doit être adaptée aux circonstances, sans pour autant que naisse au bénéfice du cocontractant un droit à indemnisation intégrale. A la différence de l’utilisation du pouvoir de modification unilatérale, la situation d’imprévision est nécessairement transitoire. C’est bien le cas ici, la situation n’ayant vocation à durer que le temps de l’état d’urgence sanitaire. En cas de véritable bouleversement de l’économie du contrat, on peut se demander si la théorie de l’imprévision ne pourrait pas relayer ces dispositions. Surtout, elles devront être interprétées souplement pour être pleinement utiles : les concessionnaires ne sont en effet pas toujours confrontés à la mise en oeuvre de véritables moyens supplémentaires mais à leur adaptation pour assurer une continuité de service minimum, parfois quasiment sans perception de recettes d’exploitation..

Pour les contrats portant occupation du domaine public (conventions domaniales "pures" ou contrats de la commande publique emportant occupation du domaine public), lorsque les conditions d’exploitation de l’activité de l’occupant sont dégradées dans des proportions manifestement excessives au regard de sa situation financière, le paiement des redevances dues pour l’occupation ou l’utilisation du domaine public est suspendu pour une durée qui ne peut excéder la période d’application de l’ordonnance. A l’issue de cette suspension, un avenant détermine, le cas échéant, les modifications du contrat apparues nécessaires (article 6-7° de l’ordonnance, ajouté par l’ordonnance n°2020-460). La présentation de la DAJ évoque plus précisément "la restauration de l’équilibre contractuel", ce qui peut être interprété comme une référence à la possibilité de faire jouer une forme de théorie de l’imprévision, qui sinon ne joue pas en général pour les conventions domaniales pures en "l’état de la jurisprudence administrative" (comme le rappelle le rapport au Président sur l’ordonnance n°2020-460).

Selon le rapport, ces dispositions s’appliquent notamment aux contrats de mobilier urbain (qui sont aujourd’hui généralement des concessions de service : CE, 25 mai 2018, n°416825 et n°416947, Société Philippe Vediaud publicité). En réalité, elles valent, plus généralement, pour les autres, nombreuses, concessions de travaux ou de service portant occupation du domaine public (ou même pour les marchés, notamment les marchés de partenariat) ; elles ont vocation à s’appliquer à notre avis si la condition tenant à la dégradation des conditions d’exploitation est remplie, y compris lorsque l’exécution de la concession n’est pas suspendue. Elles s’appliquent également aux conventions domaniales simples, qui ne se superposent pas à un contrat de la commande publique : titres domaniaux constitutifs ou non de droits réels et baux emphytéotiques administratifs.

En revanche, les autorisations unilatérales ne sont pas couvertes. On peut le regretter, mais l’habilitation dont disposait le Gouvernement ne permettait pas de les y inclure. On ne peut que souhaiter que les autorités domaniales s’inspirent des dispositions applicables aux titres contractuels pour les titres unilatéraux.

 Dérogation au passage en commission des projets d’avenants

Par dérogation aux articles L.1411-6 et L.1414-4 du Code général des collectivités territoriales (CGCT), les projets d'avenants aux conventions de délégation de service public et aux marchés publics entraînant une augmentation supérieure à 5 % du montant global du contrat sont dispensés, respectivement, de l’avis préalable de la commission de délégation de service public⁷ et de celui de la commission d’appel d’offres (article 6-1 de l’ordonnance, ajouté par l’ordonnance n°2020-460). Il s’agit, selon le rapport au Président, de pallier les difficultés rencontrées par les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements pendant la période de confinement pour réunir ces commissions et d’accélérer les procédures. On observera toutefois que, de façon générale, les délibérations des commissions d’appel d’offres peuvent être organisées à distance (article L.1414-2 du CGCT).

L’ensemble de ces mesures vise à permettre aux entreprises titulaires de contrats publics de supporter les conséquences de la crise sanitaire, sans remettre en cause pour autant l’exécution des missions dont les collectivités publiques ont la charge. Il est intéressant de relever que l’ordonnance revisite certaines notions classiques du droit administratif (force majeure, imprévision), pour assurer aux entreprises un cadre juridique plus stable. Néanmoins, ces principes généraux applicables aux contrats administratifs peuvent, selon les circonstances propres à chaque contrat, trouver à s’appliquer en complément des dispositions prévues par l’ordonnance. Certaines dispositions de l‘ordonnance pourront poser des problèmes d’interprétation, mais on peut penser que le juge administratif saura être constructif. La situation est suffisamment exceptionnelle pour que les solutions soient adaptées à la réalité de la crise économique que vont traverser les entreprises.

¹Exceptions issues de la loi n°2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite "ELAN".

²Sur le plan géographique, l’article 7 de l’ordonnance précise que, dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises, la présente ordonnance s’applique aux contrats de la commande publique conclus par l’Etat et ses établissements publics. Dans les îles Wallis et Futuna et dans les Terres australes et antarctiques françaises, elle s’applique également aux contrats de concession conclus par les autres organismes et personnes de droit public et de droit privé chargés par l’Etat d'une mission de service public administratif.

³Cf. notamment art. 37 de la Constitution et décision n°82-143 DC du 30 juillet 1982 dite "blocage des prix et revenus".

⁴Articles L.2125-1 et L.2325-1 CCP.

⁵Articles R.2194-1 à R.2194-9 CCP.

⁶Article L.3114-8 CCP.

⁷Article L.1411-5 CGCT.

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