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Título: Restricción a la capacidad y capacidad civil. Tensiones constitucionales y Código Civil y Comercial
Autor: Bariffi, Francisco
Publicado en: RDF 77, 09/11/2016, 57
Cita Online: AR/DOC/4867/2016
Sumario: I. Introducción.— II. Discapacidad, derechos humanos y estándares de convencionalidad en materia
de restricciones a la capacidad.— III. El derecho argentino y su reciente evolución.— IV. Un breve repaso por
la jurisprudencia argentina.— V. Conclusiones
(*)
I. Introducción
La reciente reforma integral del primigenio Corpus Juris Civilis a través de la adopción del Código Civil y
Comercial (en adelante CCiv.yCom.) ha supuesto un hito en la historia del derecho argentino (1). Son numerosas
las reformas que contempla este nuevo cuerpo normativo, siendo quizás la más trascendental la incorporación
transversal de los estándares universales y regionales de protección de derechos humanos, como claramente lo
indica el primero de sus 2671 artículos (2).
Como era de esperar, uno de los ámbitos de mayor incidencia en materia de derechos humanos fue el
relativo al llamado "derecho de las personas", y, a su vez, por añadidura, el ámbito relativo las "relaciones de
familia". El nuevo texto se hace eco de estándares de convencionalidad en materia de género (3), niñez y
adolescencia (4) y discapacidad (5).
Hemos dicho ya en reiteradas ocasiones que el derecho civil clásico se ha mantenido al margen del discurso
ético y jurídico en torno a los derechos humanos (6). Y lo que resulta curioso de este fenómeno es que el derecho
civil aborda o regula cuestiones fundamentales de derechos humanos, y ello no sólo en la actualidad, donde los
Códigos Civiles del mundo comienzan a regular aspectos sociales que por la evolución tecnológica requieren de
una respuesta legal (bioderecho), sino históricamente desde su misma génesis.
Quizás la más patente y fundamental prueba de lo señalado en el párrafo anterior es la consideración jurídica
de "persona física o natural". Seguramente no existe un ámbito más trascendental e intrínsecamente propio del
discurso ético y jurídico en torno a los derechos humanos que la consideración jurídica de persona, es decir, qué
es lo que jurídicamente nos inviste de tales derechos. Y, sin embargo, estas cuestiones han estado
históricamente abordadas o reguladas por el derecho civil, rama del derecho que históricamente se ha resistido a
reconocer que estas cuestiones forman parte del dominio natural e indiscutido de los derechos humanos.
Probablemente no exista discusión más importante y central que aquélla relativa a "quién tiene derechos" y
"quién puede ejercerlos". Aunque la institución de la capacidad jurídica ha sido tradicionalmente abordada
desde la perspectiva del derecho privado sobre la base de los antecedentes históricos del derecho romano, hoy
día parece indudable que el establecimiento de sus condiciones jurídicas de ejercicio está directamente
condicionado por estándares de derechos humanos y libertades fundamentales de carácter universal (7).
Es importante reflexionar sobre este punto y comprender que cuando pensamos en regular las condiciones
de goce y ejercicio de la capacidad jurídica (capacidad de ejercicio), nos encontramos ante un tema principal del
derecho civil, pero también ante el núcleo mismo del discurso de los derechos humanos y de sus condiciones de
respeto y vigencia. La condición de persona es la puerta de acceso a la titularidad de los derechos y la capacidad
jurídica es la puerta de acceso al ejercicio de ellos. Sin un reconocimiento pleno de capacidad jurídica, no es
posible acceder verdaderamente al ejercicio de los derechos humanos en general.
Por ello, cuando reflexionamos sobre "restricciones a la capacidad", lo que se encuentra a debate no son
meramente concepciones o puntos de vista de derecho civil o comercial, sino que estamos debatiendo las
condiciones legales mínimas a partir de las cuales las personas (niños y niñas, adultos mayores, personas con
discapacidad) pueden ejercer sus derechos humanos más básicos como la vida, la libertad o la integridad
personal.
La conexión entre capacidad jurídica, entendida como la dimensión de acceso al ejercicio de los derechos, y
los derechos humanos, nos permite situar a las condiciones de ejercicio estipuladas en normas universales por
encima de toda consideración nacional, cultural, religiosa e incluso cuestionar instituciones jurídicas con más de
un milenio de vigencia, guiados por el principio pro homine como máxima aspiración de justicia.
En resumidas cuentas, tenemos el deber moral y el deber jurídico de pensar y justificar desde una
perspectiva de derechos humanos toda limitación o restricción a la capacidad de ejercicio de los derechos. Este
debate ya lo hemos tenido respecto de las mujeres décadas atrás, y sobre los niños, niñas y adolescentes (aunque
en este último caso aún con mucho camino por recorrer). El reto actual es tenerlo respecto de las personas con
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discapacidad.
¿Qué implica esto en la práctica? Que el Estado debe justificar por qué considera necesario establecer
marcos regulatorios que restringen la capacidad de las personas con discapacidad de decidir sobre los derechos
que el sistema universal y nuestra Constitución les reconocen. Esa justificación se debe tanto a nivel nacional
como frente a la comunidad internacional en su conjunto.
Los tribunales y órganos internacionales de derechos humanos se han pronunciado al respecto en reiteradas
ocasiones, estableciendo que las restricciones que los Estados impongan al ejercicio de la capacidad jurídica
deben ser "legítimas" y "proporcionales". De este modo, por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha considerado como violatorios de los derechos humanos los efectos de la incapacidad civil sobre la
autoridad parental, sobre el proceso de adopción, sobre el ejercicio del voto, sobre la posibilidad de intervenir en
juicio, sobre la posibilidad de contraer matrimonio, etc. (8). También nuestra jurisprudencia nacional, teniendo
como protagonista a la mismísima Corte Suprema y la Procuración General de la Nación, parece haberse hecho
eco de esta tendencia, fijando criterios interpretativos que resultan de gran trascendencia para la práctica judicial
doméstica.
Partiendo desde este punto de vista, el presente trabajo propone reflexionar sobre los cambios normativos,
jurisprudenciales y de práctica judicial que operaron en nuestro país en la última década. A dichos fines se
tomará como referencia dos ámbitos de restricción de derechos de suma importancia para las personas con
discapacidad, esto es, las restricciones en el ejercicio de derechos en contextos de internamiento involuntario,
por un lado, y las restricciones en el ejercicio de derechos fundamentales ante restricciones a la capacidad.
II. Discapacidad, derechos humanos y estándares de convencionalidad en materia de restricciones a la
capacidad
La adopción en 2006 y posterior entrada en vigor en 2008 de la Convención Internacional sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) (9) en el ámbito de la ONU ha supuesto una verdadera
revolución en el abordaje de los derechos de las personas con discapacidad. Fenómeno que rápidamente se
trasladó del ámbito universal al contexto argentino mediante la ratificación de dicho tratado por parte del Estado
argentino (10) y su posterior jerarquización constitucional (11).
La doctrina es conteste en afirmar que la CDPD supone un verdadero cambio de paradigma en el modo de
abordar los derechos humanos de las personas con discapacidad y, como consecuencia de ello, un impacto
considerable en la inmensa mayoría de los ordenamientos jurídicos de los Estados Parte (12). La CDPD pretende
provocar un cambio social que asegure a todas las personas con discapacidad su plena inclusión en la sociedad,
eliminando para ello todas las barreras que impiden su participación activa en ella (13).
Habiendo trascurrido ya un tiempo prudencial de su entrada en vigor, la CDPD ha sido citada por la
doctrina, por las propias organizaciones de la sociedad civil, en debates parlamentarios y en precedentes
jurisprudenciales para justificar cambios políticos, jurídicos y sociales. Así, se ha afirmado que la CDPD incide
de forma directa en la regulación de derechos tales como la salud, la educación, el empleo, la participación
política, los derechos de familia, a la accesibilidad universal, a la vida, a la libertad, a la integridad personal y a
la capacidad jurídica, por nombrar los más trascendentales (14).
Uno de los principales ámbitos normativos de incidencia doméstica de la CDPD se encuentra conformado
por un núcleo duro de disposiciones cuya lectura sistemática recoge un estándar universal de protección mínima
y fundamental de derechos civiles y políticos que se presenta como trascendental para toda persona con
discapacidad, pero principalmente respecto de las personas con discapacidad intelectual y mental.
Dicho núcleo duro se encuentra conformado por los arts. 12, 13 y 14 de la CDPD, y su incidencia práctica
en nuestros ordenamientos jurídicos se presenta como verdaderamente revolucionaria (15). Y ello es tan así que
ha promovido la discusión en numerosos Estados Parte de la CDPD respecto de cuestiones como los regímenes
de incapacidad, interdicción e inhabilitación, los internamientos involuntarios, los derechos del paciente, el
acceso a tutela judicial efectiva y los derechos de defensa en juicio.
El marco legal establecido por el art. 12 contempla un cambio en el modelo a adoptar a la hora de regular la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad, especialmente en aquellas situaciones en las cuales puede
resultar necesario algún tipo de intervención de terceros. Mientras que el sistema tradicional tiende hacia un
modelo de "sustitución" en la toma de decisiones, el modelo de derechos humanos basado en la dignidad
intrínseca de todas las personas, en el que se basa la CDPD, aboga por un modelo de "apoyo" en la toma de
decisiones (16).
El art. 12 constituye muy probablemente el mayor desafío que presenta la CDPD, es decir, garantizar la
igualdad en el ámbito de la capacidad jurídica. Como señala el Comité de la ONU sobre los Derechos de las
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Personas con Discapacidad (Comité CDPD) en su observación general 1: "...El art. 12 de la Convención afirma
que todas las personas con discapacidad tienen plena capacidad jurídica. La capacidad jurídica les ha sido
negada de forma discriminatoria a muchos grupos a lo largo de la historia, como las mujeres (sobre todo al
contraer matrimonio) y las minorías étnicas. Sin embargo, las personas con discapacidad siguen siendo el grupo
al que más comúnmente se le niega la capacidad jurídica en los ordenamientos jurídicos de todo el mundo. El
derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley entraña que la capacidad jurídica es un atributo
universal inherente a todas las personas en razón de su condición humana y debe defenderse para las personas
con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás. La capacidad jurídica es indispensable para el
ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales...". Asimismo, el órgano de control del tratado
reafirma que "...el hecho de que una persona tenga una discapacidad o una deficiencia (incluidas las deficiencias
físicas o sensoriales) no debe ser nunca motivo para negarle la capacidad jurídica ni ninguno de los derechos
establecidos en el art. 12. Todas las prácticas cuyo propósito o efecto sea violar el art. 12 deben ser abolidas, a
fin de que las personas con discapacidad recobren la plena capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las
demás..." (17).
Por su parte, el Comité para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contras las Personas con
Discapacidad (CEDDIS), órgano de seguimiento e interpretación de la Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contras las Personas con Discapacidad, ha señalado que
"...La vigencia de la Convención de la ONU de 2006 implica el cambio del paradigma de la sustitución de la
voluntad (que caracteriza al modelo de protección de la mayoría de los Códigos Civiles de Latinoamérica) al
nuevo paradigma basado en la toma de decisiones con apoyos y salvaguardas del art. 12 de la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU). Que la mayoría de los Códigos Civiles, principalmente,
de los Estados de la región mantienen en sus normativas legales institutos jurídicos como la declaración de
insania y la curatela como forma de representación legal de la personas con discapacidad, particularmente,
personas con discapacidad auditiva y personas con discapacidad mental o intelectual y que dichas instituciones
deben ser revisadas en el marco de lo establecido por el art. 12 de la Convención de los Derechos de las
Personas con Discapacidad de Naciones Unidas por mandato del art. 4.1, incs. a) y b) de dicha Convención. Que
la mayoría de los países miembros de la OEA han suscrito la Convención de Naciones Unidas y que por este
motivo, una de las primeras medidas que deben adoptar los Estados es el necesario examen a fondo de la
legislación y de las políticas nacionales locales, a la luz del instrumento ratificado, que habrá de considerarse no
sólo artículo por artículo sino principalmente en su significado global, no bastando con reformar la legislación
sino que es preciso acompañarla con medidas en el plano judicial, administrativo, educativo, financiero y social
para hacerla operativa..." (18).
El primer elemento central del art. 12.2 es la "garantía" de igualdad en el goce y ejercicio de los derechos
humanos de las personas con discapacidad más básicos y fundamentales como la vida, la integridad física y
psíquica, la igualdad y la libertad. Se trata de una "garantía" de la persona tanto frente al poder del Estado como
frente a la acción u omisión de otras personas. Y como garantía debe ser "operativa y de aplicación directa por
cualquier autoridad judicial, irrenunciable y no sujeta de restricciones o suspensiones...". Como destaca el
Comité CDPD: "...En el art. 12, párr. 2º, se reconoce que las personas con discapacidad tienen capacidad
jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. La capacidad jurídica
incluye la capacidad de ser titular de derechos y la de actuar en derecho. La capacidad jurídica de ser titular de
derechos concede a la persona la protección plena de sus derechos que ofrece el ordenamiento jurídico. La
capacidad jurídica de actuar en derecho reconoce que la persona es un actor jurídico que puede realizar actos
con efectos jurídicos..." (19).
Para entender el alcance de esta garantía, debemos ser conscientes de que estamos frente a un cambio de
paradigma y con ello frente a un cambio radical del modelo predominante. Quizás sólo comparable con el
cambio de paradigma que supuso en su momento la implementación del principio de legalidad en el derecho
penal y que obliga a los Estados a "garantizar" ciertos derechos sin excepción y bajo pena de incumplir con las
normas básicas de derechos humanos, como el derecho de defensa en juicio, la inviolabilidad de la persona, el
principio de nullum crime sine lege, por nombrar sólo algunos.
El art. 12.2 impone a los Estados el deber de garantizar que ninguna persona con discapacidad sea
restringida en el goce y ejercicio de su capacidad jurídica por motivo de su discapacidad. ¿Qué significa esto?
Pues, en un sentido muy general, que la opción de "proteger" a las personas con discapacidad mediante la
institución jurídica de la "representación sustitutiva en la toma de decisiones" (tenga ésta nombre de tutela,
curatela, guarda o cualquier otra) "no puede seguir siendo" una opción posible o válida a la luz de la garantía del
art. 12.2. Debemos entender esta garantía como un límite al poder del Estado que, aunque tenga los motivos más
nobles o crea que la representación sustitutiva es la mejor herramienta de protección, ya no puede seguir por
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esta vía y debe pensar en otras alternativas que "protejan" pero al mismo tiempo "no sustituyan" la voluntad de
"las personas con discapacidad". Del mismo modo que el sistema penal inquisitorio tuvo que cambiar a un
sistema acusatorio para adaptar el accionar del Estado frente a las garantías que exigía el principio de legalidad.
Pero, ¿cómo llegamos a esta conclusión? La articulación lógica del art. 12, leído como es propio, de un
modo sistemático con toda la Convención, resulta categórica e irrefutable: 1) la CDPD define a las personas con
discapacidad, donde incluye a las personas con discapacidad intelectual y mental (art. 1º); 2) la CDPD define lo
que se debe entender por discriminación por motivo de discapacidad, donde llega a la conclusión de que
discriminación es, en última instancia, la restricción en el goce y ejercicio de derechos humanos por motivo de
discapacidad (art. 2º); 3) la Convención otorga derecho de goce y ejercicio a todas las personas con
discapacidad tanto a la personalidad jurídica, como a la capacidad jurídica, la cual claramente incluye capacidad
de ostentar derechos (capacidad de derecho), como la capacidad de ejercerlos en nombre propio o también
llamada capacidad de obrar o capacidad de hecho (art. 12, incs. 1º y 2º).
La segunda de las obligaciones internacionales impuesta al Estado Parte en virtud del art. 12 la encontramos
en el inc. 3º del citado precepto, cuando nos dice que "...Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes
para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su
capacidad jurídica...". Como afirma el Comité CDPD: "...En el art. 12, párr. 3º, se reconoce el derecho de las
personas con discapacidad a recibir apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica. Los Estados no deben negar a
las personas con discapacidad su capacidad jurídica sino que deben proporcionarles acceso al apoyo que puedan
necesitar para tomar decisiones que tengan efectos jurídicos (...) El apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica
debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad y nunca debe
consistir en decidir por ellas. En el art. 12, párr. 3º, no se especifica cómo debe ser el apoyo. 'Apoyo' es un
término amplio que engloba arreglos oficiales y oficiosos, de distintos tipos e intensidades..." (20).
Para que el reconocimiento del derecho a la capacidad jurídica no sea meramente formal, sino real, o para
que dicho reconocimiento no sitúe a la persona en una situación de mayor vulneración de derechos, es preciso
que el Estado asegure la provisión de los apoyos necesarios para el ejercicio de dicha capacidad jurídica, que, en
última instancia, no es otra cosa que el apoyo en el ejercicio de los derechos humanos (apoyos para administrar
y disponer del patrimonio, apoyo para el ejercicio de los derechos de familia, apoyos para el ejercicio de los
derechos políticos, apoyos para tomar decisiones médicas o sobre el cuerpo, etc.).
El último de los elementos que conforman el modelo propuesto por el art. 12 de la CDPD viene recogido en
el inc. 4º sobre salvaguardias en el ejercicio de la capacidad jurídica. Conforme apunta el Comité CDPD, este
apartado "...Exige a los Estados Partes crear salvaguardias apropiadas y efectivas para el ejercicio de la
capacidad jurídica. El objetivo principal de esas salvaguardias debe ser garantizar el respeto de los derechos, la
voluntad y las preferencias de la persona. Para lograrlo, las salvaguardias deben proporcionar protección contra
los abusos en igualdad de condiciones con las demás personas..." (21).
En resumidas cuentas, el modelo que propugna el art. 12 de la CDPD se conforma por la integración
armónica de tres elementos (Capacidad + Apoyos + Salvaguardias). En primer lugar, el reconocimiento pleno y
efectivo de la capacidad de obrar respecto de todas las personas con discapacidad. En segundo lugar, el deber
del Estado de reconocer y proporcionar los apoyos necesarios para el ejercicio de dicha capacidad jurídica,
cuando ello fuera necesario. Por último, el deber por parte del Estado de procurar las salvaguardias con que
debe contar un sistema de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica.
III. El derecho argentino y su reciente evolución
Como se ha señalado ya en anteriores trabajos, hasta la reciente sanción del Código Civil y Comercial, las
normas del derecho argentino que regulaban la limitación o privación de la capacidad de obrar de las personas
con discapacidad, tales como las normas relativas a la interdicción, la inhabilitación y la curatela, se
constituyeron como verdaderas barreras legales que impedían a dichas personas ejercer sus derechos en
igualdad de condiciones con los demás y, por tanto, resultaban discriminatorias y contrarias a las normas
internacionales de derechos humanos (22).
El régimen de incapacidad del viejo Código Civil argentino (en adelante CCiv.) sufrió desde su redacción
original al menos dos reformas parciales que han pretendido limitar los efectos gravosos de la incapacitación
absoluta, aunque sin alterar o cuestionar la estructura misma del sistema. El primer modelo utilizado por Vélez
Sarsfield al momento de redactar el Código fue el denominado "biológico", en el sentido de que reduce la
necesidad de declaración de incapacidad a la presencia de la enfermedad (23). La ley 17.711 intentó introducir al
viejo Código un criterio "biológico-jurídico", al requerir "la concurrencia del factor psiquiátrico —la
enfermedad mental— y el factor social consistente en la incidencia de aquélla en la vida de relación" (24). Así, el
art. 141 del CCiv. establecía que "Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de
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enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes".
Por su parte, la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 introduce en el viejo CCiv. el art. 152 ter, el cual
disponía que "Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de
facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de tres [3] años y
deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal
sea la menor posible" (25). Las reacciones de la doctrina fueron muy diversas. Algunos han adoptado una
postura crítica (26), otros celebraron la inclusión de la nueva norma como un nuevo intento de ajironar el sistema
de incapacidad vigente en pos de un modelo más gradual y personalizado (27), mientras que otros, entre los
cuales nos alineamos, consideramos esta nueva reforma como insuficiente para romper el binomio
"capacidad-incapacidad" (28).
El art. 152 ter intentó revertir, una vez más, los efectos jurídicos del modelo vigente que se basaba, hasta la
sanción de la Ley Nacional de Salud Mental, en un "todo/nada" o "blanco/negro". Es decir, o se era capaz o se
era incapaz para todo. Pero más allá de las claras innovaciones que trajo consigo la LNSM, la coexistencia de
un modelo de atribución directa con efectos absolutos y un modelo funcional con efectos determinados a las
circunstancias personales del individuo se hacía insostenible. O, dicho en otras palabras, la incorporación del
art. 152 ter al viejo CCiv. no hizo más que evidenciar la necesidad de una reforma profunda e integral en
materia de capacidad jurídica de las personas con discapacidad.
Frente a dicho escenario, el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012 (29) intentó, desde
un primer momento, emprender una revisión importante del régimen jurídico vigente, aunque sin lograr reflejar
cambios verdaderamente sustanciales y su compatibilidad con la CDPD fue muy cuestionada, incluso por el
propio Comité de la ONU (30). Ello generó que durante el trámite parlamentario el Proyecto-2012, que ingresó
en Cámara de origen, fuera luego modificado en Cámara revisora en algunos puntos fundamentales.
El modelo planteado por el Código Civil y Comercial vigente parte por primera vez desde un principio de
excepcionalidad y restrictividad de toda limitación de la capacidad de obrar de las personas. Y lo más
importante de esta nueva regulación radica en que dicho principio no sólo se erige como criterio de
interpretación, sino también como una verdadera garantía personal. Esto, como verá en el apartado siguiente,
comienza a tener implicancias concretas en la reciente práctica jurisprudencial.
Para ello, el Código construye un sistema donde: a) la capacidad de ejercicio se presume (cfr. arts. 23 y 31);
b) las restricciones a la capacidad son excepcionales y limitadas a estrictos supuestos legales (cfr. arts. 31, 32 y
48); c) la restricción a la capacidad afecta sólo uno o varios actos que deben estar determinados (cfr. art. 32,
primer párrafo); d) los efectos de las restricciones no privan a la persona de tomar sus propias decisiones (cfr.
arts. 32 y 43); y e) la incapacidad es la ultima ratio y está reservada a un supuesto excepcionalísimo (cfr. arts. 24
y 32, último párrafo). De este modo, la obligación del juez no se limita a verificar si la persona tiene la aptitud
suficiente para ejercitar su capacidad jurídica, sino más bien debe centrarse a corroborar qué requiere la persona
para el ejercicio de ella (31).
Los presupuestos jurídicos que habilitan las restricciones a la capacidad se encuentran recogidos en el art.
32, que lleva el título de "persona con capacidad restringida y con incapacidad". Dicha norma establece que
"...El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que
padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que
estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes.
"En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el art. 43,
especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la
persona.
"El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las
preferencias de la persona protegida.
"Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su
entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte
ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador...".
El Código Civil y Comercial establece un régimen de limitaciones a la capacidad jurídica que es "lineal" y
no "paralelo" (32). Es decir, se decanta por una primera opción menos restrictiva denominada "capacidad
restringida" y sólo en caso de "ineficacia" del sistema de apoyos se establece una segunda opción de
"incapacidad" con curatela.
La capacidad restringida que introduce el Código Civil y Comercial incluye dos importantes innovaciones.
En primer lugar, el reconocimiento de la "capacidad restringida" como una categoría jurídica genérica, que
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incluye pero no se restringe a la inhabilitación (cfr. art. 48) y a su uso exclusivo respecto de una determinada
categoría legal (pródigos) (33). Con lo cual la restricción de la capacidad está pensada para brindar soluciones
tanto en el ámbito patrimonial como en el personal. La segunda de las grandes innovaciones del código respecto
de la "capacidad restringida" radica en los efectos jurídicos de su declaración, que evita, para la inmensa
mayoría de los casos, los efectos gravosos y desproporcionados de la incapacitación (34).
El criterio determinante para la restricción debe estar desligado de la pertenencia de la persona a un grupo
social y no debe ser supeditado exclusivamente a una etiqueta o diagnóstico médico o psiquiátrico. En su lugar,
deberá basarse en las posibilidades circunstanciales de comprensión de la naturaleza y consecuencias del acto
por parte de la persona.
El último párrafo del art. 32 prevé la incapacidad excepcional y exclusivamente para aquella situación en
que "la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su
voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado, y el sistema de apoyos resulte ineficaz". En este
supuesto excepcionalísimo, el Código contempla un criterio objetivo (que no depende de un diagnóstico de la
persona ni de su pertenencia a un grupo social), sino de "una situación", que se describe como de absoluta
imposibilidad de interacción y/o comunicación por cualquier modo, medio o formato adecuado. El Código ha
restringido las causales de interdicción, habiéndola mantenido y reservado en exclusiva para este supuesto, en
que la persona no muestra ningún signo evidente de conciencia de sí o del ambiente, y se encuentra
absolutamente imposibilitada de interaccionar con los demás o de reaccionar a estímulos adecuados. A este
criterio debe sumársele otro requisito exigido por el Código, esto es, la insuficiencia o ineficacia del sistema de
apoyos.
Asimismo, y como otra innovación trascendental, el nuevo CCiv.yCom. establece la obligación del juez de
garantizar las medidas de apoyo que la persona pueda requerir para el ejercicio de su capacidad jurídica (cfr.
arts. 32 y 43). El sistema de apoyo debe ser diseñado a partir de las necesidades y circunstancias concretas de la
persona (cfr. art. 32). Puede ser individual o colectivo. Así, puede conformarse a través de un asistente personal,
un familiar o red de familiares, un allegado o red de allegados, una asociación, una institución oficial o
cualquier otra opción que pueda propiciar al objeto de su función, que no es otra que la promoción de la
autonomía y la protección y el ejercicio de sus derechos.
Si bien los sistemas de apoyo pueden conformarse a través de diferentes modalidades (asesoramiento,
interpretación, contención, codecisión o incluso en casos excepcionales representación), el elemento
trascendental del modelo de apoyos radica en su filosofía subyacente, que se materializa en el interés jurídico
protegido, esto es, la autonomía y el ejercicio de los derechos de la persona. A diferencia del modelo
tutelar-sustitutivo, el modelo de apoyos no tiene como principal objetivo la "protección" de la persona, sino
"reconocer y garantizar" sus derechos. Y eso tiene profundas consecuencias para el derecho, puesto que el foco
ya no se centra en procurar tomar la mejor decisión para proteger a la persona desde parámetros externos u
objetivos, sino en dotarla de las herramientas y los apoyos necesarios para que ella misma pueda tomar la
decisión y ejercer sus derechos desde parámetros propios.
El modelo de apoyos previsto por el Código puede mantener alguna de las características del modelo de
asistencia, pero no se trata de lo mismo. Y ello no sólo en cuanto al diferente bien jurídico protegido, sino
principalmente porque el modelo de asistencia del Código derogado se centraba en "la formalización de acto
jurídico", en tanto que el modelo de apoyos no sólo se centra en dicho ámbito, sino que además se proyecta
sobre el "proceso de la toma de decisiones".
El objetivo principal del apoyo es el "facilitar" a la persona la "toma de decisiones". Con lo cual resulta
evidente que el objetivo del apoyo no es decidir "por" la persona, sino facilitarle a ella la toma de "sus" propias
decisiones. Y así surge una de sus características principales, esto es, el apoyo no desplaza o sustituye a la
persona, sino que se sitúa a su lado, procurando que sea ésta quien en última instancia decida.
Los apoyos deben ser siempre la primera alternativa al momento de solicitar medidas judiciales relativas a la
capacidad jurídica de las personas, ya que se trata de la medida menos restrictiva de la autonomía y es la que se
corresponde plenamente con los estándares universales de derechos humanos. Es por ello que el juez nunca
podrá imponer una medida más restrictiva sin haber considerado, evaluado y determinado que los apoyos no
resultan suficientes ni eficaces para garantizar el ejercicio de los derechos de la persona (cfr. arts. 31 y 32).
Al establecer el sistema o la medida de apoyo, el juez deberá "señalar las condiciones de validez de los actos
específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su
actuación" (cfr. art. 38). A dicho fin, deberá fijar claramente el acto o los actos que requerirán la participación
de la persona que brinda el apoyo y establecer si dicha participación será en calidad de mera asistencia para la
comunicación, asistencia para la comprensión y/o toma de decisión, participación conjunta en la formalización
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del acto o cualquier otra modalidad que resulte pertinente para cumplir su fin. Este recaudo resulta de suma
importancia para resguardar la seguridad jurídica y la protección de terceros de buena fe que eventualmente
celebren actos jurídicos con la persona con capacidad restringida (cfr. arts. 44 y 45). La última frase del art 43
establece que, en el caso de que fuera necesario, la resolución que disponga las medidas de apoyo deberá
establecer su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
IV. Un breve repaso por la jurisprudencia argentina
1. Ejercicio y restricción de derechos en contextos de internamiento involuntario
Probablemente la génesis del cambio de perspectiva en el abordaje de derechos de las personas con
discapacidad desde una visión clara de derechos humanos la podemos encontrar en dos importantes precedentes
de la Corte Sup. en el ámbito de la salud mental. En "T., R. A. s/internación" (35), la Corte efectuó un importante
análisis de convencionalidad en relación con los derechos de defensa en juicio de personas sometidas a
internamiento psiquiátrico. En dicho momento, la Corte aplicó el art. 8º de la Convención Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) para señalar que "...en los procesos donde se plantea una internación psiquiátrica
involuntaria o coactiva, es esencial el respeto a la regla del debido proceso en resguardo de los derechos
fundamentales de las personas sometidas a aquélla..." y que las reglas de derechos humanos "...deben, con
mayor razón, ser observadas en los procesos en los que se plantea una internación psiquiátrica coactiva en virtud
del estado de vulnerabilidad, fragilidad, impotencia y abandono en el cual se encuentran frecuentemente quienes
son sometidos a tratamientos de esta índole, erigiéndose por ende, como esencial el control por parte de los
magistrados de las condiciones en que aquélla se desarrolla..." (36).
Desde dicho paradigma, la Corte sienta las bases fundamentales de protección jurídica de las personas con
discapacidad internadas involuntariamente y, haciéndose eco del precedente "Víctor Rosario Congo v. Ecuador"
ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y los estándares de derechos humanos allí planteados,
señala que ellos "...precisan el estatuto básico de los derechos y garantías procesales de las personas
presuntamente afectadas por trastornos mentales, enunciándose, entre otros, la designación de un defensor para
que lo asista y represente, la obtención de un dictamen independiente sobre la posible enfermedad mental,
previéndose la posibilidad de detención la que se desarrollará por un período breve y en tanto sea la opción
menos restrictiva cuando exista un riesgo grave de daño inmediato o inminente para esa persona o para terceros.
En todos los casos, los motivos de la admisión y la retención se comunicarán sin tardanza al paciente y al
órgano de revisión (Principio 16, admisión involuntaria), quien deberá examinar a la persona 'lo antes posible',
decisión que podrá ser apelada ante un tribunal superior (Principio 17, órgano de revisión)..." (37).
En "R., M. J. s/insania" (38), la Corte agregó que "...Los pacientes institucionalizados, especialmente cuando
son recluidos coactivamente sin distinción por la razón que motivó su internación, son titulares de un conjunto
de derechos fundamentales, como el derecho a la vida y a la salud, a la defensa y al respeto de la dignidad, a la
libertad, al debido proceso, entre tantos otros. Sin embargo, deviene innegable que tales personas poseen un
estatus particular, a partir de que son sujetos titulares de derechos fundamentales con ciertas limitaciones
derivadas de su situación de reclusión (...). En atención a la realidad anteriormente planteada resulta vital
promover el conocimiento y protección concretos de los derechos fundamentales genéricos previstos en nuestro
sistema constitucional y derivar de ellos el índice de los respectivos derechos personales particularizados a
través de, por ejemplo, pronunciamientos judiciales..." (39).
De este modo, y tras analizar el marco universal y regional de protección de derechos humanos, la Corte
amplía y precisa el estatuto de derechos mínimos someramente delineado en su jurisprudencia previa. Al
respecto señala que "...dicho marco normativo tanto nacional como supranacional, permite fijar un catálogo de
derechos mínimos específicos para quienes padezcan trastornos psíquicos que deben ser respetados
rigurosamente. Entre ellos cabe mencionar a los siguientes: a) derecho a ser informado sobre su diagnóstico y
sobre el tratamiento más adecuado y menos riesgoso, b) derecho a un examen médico practicado con arreglo a
un procedimiento autorizado por el derecho nacional, c) derecho a negarse a recibir un determinado tratamiento
o formatos terapéuticos, d) derecho a recibir los medios adecuados tendientes a la cura o mejoría donde las
negligencias o retardos en la prestación de un tratamiento pueden restar justificación a la internación, y volverla
ilegítima, e) derecho a la continuidad del tratamiento, f) derecho a la terapia farmacológica adecuada, del que se
deriva que la medicación no debe ser suministrada al paciente como castigo o para conveniencia de terceros,
sino para atender las necesidades de aquél y con estrictos fines terapéuticos, g) derecho a un registro preciso del
proceso terapéutico y acceso a éste, h) derecho a la confidencialidad del tratamiento, incluso después del alta o
la externación, i) derecho a la reinserción comunitaria como un eje de la instancia terapéutica, j) derecho al
tratamiento menos represivo y limitativo posible, k) derecho a no ser discriminado por su condición. 10) Que el
debido respeto a los derechos supra enunciados debe extremarse durante el transcurso de las medidas de
internación..." (40).
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En el caso "P. A. C. s/insania" (41), la Corte Sup. hace suyos los fundamentos expuestos por la Procuración
al momento de interpretar el art. 22 de la Ley Nacional de Salud Mental en el contexto de las normas procesales
y los órganos tutelares propios del proceso civil. Comienza para aclarar el dictamen que "...como ha sucedido
respecto de la niñez, el consenso internacional también ha cambiado cualitativamente en lo que concierne a los
derechos de las personas con discapacidad mental, evolucionando desde el paradigma asistencialista tutelar
clásico hacia la doctrina de la protección integral de la persona en situación de vulnerabilidad social como
sujeto de derechos (...). Concretamente, la sustitución o subrogación absoluta de la voluntad fue desplazada por
el modelo social de la discapacidad, con el objetivo de promover a la persona y garantizar el goce de derechos,
sobre la base de la dignidad humana, la igualdad de oportunidades y la no discriminación (...). Dentro de ese
esquema conceptual, el reconocimiento del ejercicio de la capacidad jurídica resulta un eje cardinal,
implementándose un sistema de toma de decisiones con apoyos y salvaguardas —proporcionales y revisables
periódicamente—, tendientes a que quienes están afectados por padecimientos psíquicos puedan ejercer aquella
capacidad en paridad de condiciones con los demás (...). Se trata de un modelo que busca la menor limitación de
la autonomía personal —brindando soportes y controles— y que pretende lograr la accesibilidad no sólo física,
sino también jurídica, en la toma de determinaciones respecto del ejercicio de los derechos humanos...".
Sobre la base de este cambio de paradigma, entiende la procuradora que "...la legislación argentina, con
miras al cumplimiento de sus compromisos internacionales, ha consagrado como garantía específica para las
personas con padecimiento mental en situación de internación involuntaria la designación de un abogado
defensor. En este contexto, es indudable que la figura del abogado de la persona en internamiento involuntario
presenta características que la distinguen de las funciones representativas propias de la curatela tal como la
diseña nuestro Código Civil y de las que son propias del letrado del curador —que aconseja profesionalmente a
este último y no al interno—, así como de las que corresponden al Ministerio Pupilar, que, más allá de la
amplitud de sus incumbencias, no patrocina al afectado. Es decir, se trata de un supuesto de asistencia técnica
para el paciente en su calidad de tal...".
Finalmente señala que "...la internación psiquiátrica —si bien puede constituir una herramienta terapéutica
necesaria y, en tal caso, jurídicamente procedente— es un escenario sumamente delicado, que puede presentar
serias derivaciones en el plano de los derechos humanos. Al afectar principalmente la libertad ambulatoria,
obliga al sistema judicial a extremar la protección de los derechos fundamentales vinculados con ella, en
especial, la dignidad, la igualdad y la seguridad...".
2. Restricciones a la capacidad de obrar y el ejercicio de derechos fundamentales
También la práctica jurisprudencial argentina demuestra una reciente, aunque clara, evolución en lo que
respecta a las restricciones a la capacidad de obrar de las personas con discapacidad, cuando ellas afectan
derechos humanos básicos.
En "B., J. M. s/insania" (42), la Corte Sup. hace suyos los fundamentos del dictamen de Procuración donde
se cuestiona la adopción de un criterio sesgado biológico/jurídico por el que se discuten las bases de restricción
de la capacidad del Sr. J. M. B. En lo pertinente, la procuradora destaca que "...la Convención sobre los
derechos de las personas con discapacidad (ley 26.378), la Convención Interamericana para la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (ley 25.280) y la ley 26.657 de Salud
Mental tienen como ejes no sólo el reconocimiento del ejercicio de la capacidad jurídica, sino también la
implementación de mecanismos de apoyo, salvaguardas y ajustes razonable, tendientes a que quienes están
afectados por estos padecimientos puedan ejercer esa capacidad jurídica en iguales condiciones que los demás.
Ergo, era menester que los magistrados de la causa estudiaran en forma pormenorizada, con argumentos
adecuados y completos, si la curatela asistencial —que, por cierto, la nueva regulación no ha derogado—
constituye una exigencia del caso particular —precisamente como medio para garantizar a una persona con
discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con los demás, de sus derechos humanos y
libertades fundamentales—, o conlleva en el sub lite la imposición de una carga desproporcionada, de acuerdo
con el estado de salud del denunciado y su situación patrimonial...".
En "E., E. R. s/insania y curatela" (43), la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires señaló
que "...En la sentencia recurrida —dictada encontrándose vigente la ley 26.657 de Salud Mental— se declaró
incapaz por demencia al señor E. sin seguir las pautas contenidas en ese nuevo régimen, y además se le negó la
posibilidad de una reevaluación interdisciplinaria en los términos del art. 152 ter del Código Civil, lo que
conlleva —a la luz de los principios reseñados— una clara vulneración de derechos reconocidos
constitucionalmente (arts. 16, 75, incs. 22 y 23, Constitución Nacional) (...) Por tal motivo, teniendo en cuenta
los derechos involucrados, lo dispuesto por las leyes 26.378 y 26.657 y las observaciones efectuadas por el
Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), formuladas el 27 de setiembre de 2012,
corresponde que se haga lugar al recurso articulado y se ordene que se proceda al dictado de un nuevo
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pronunciamiento...".
En "C., P. A. s/insania" (44), la Cámara de Mar del Plata revoca una sentencia de primera instancia que había
declarado incapaz a una persona a pesar de que todas las pericias evidenciaban la inexistencia de dificultades
para administrar sus bienes, sostener su desempeño laboral y mantener una actividad de relación en el contexto
de su labor actual. Tras analizar el bloque de constitucionalidad, el órgano de alzada señala que ha de revocarse
la medida adoptada por el a quo, puesto que "...parece traslucir una categoría 'sospechosa' contraria al estándar
de derechos humanos aplicable a nuestro Estado democrático de derecho y que por su parte impide a la persona
con discapacidad la asunción de 'la dignidad del riesgo' concepto este defendido por las personas con
discapacidad en la redacción de la Convención y trascendental al espíritu que transversalmente atraviesa la
mirada de la discapacidad en las múltiples áreas en que la persona con discapacidad se desenvuelve (arg. leyes
26.657 y 26.378)...".
En "F. H. O. s/art. 152 ter Código Civil" se plantea la solicitud de una persona de ser incluida en el padrón
electoral a los efectos de quedar habilitado para emitir sufragio, y ello atento a existir una sentencia firme que
previamente había decretado su incapacidad jurídica, conforme lo estipulado por los arts. 141 y concordantes
del viejo Código Civil argentino (sentencia del 16 de noviembre de 2000). Tras ser rechazado su planteo tanto
en primera como segunda instancia, el caso llega al Corte Sup. Contra dicho criterio dictamina el Procurador
General de la Nación, haciendo lugar al recurso extraordinario incoado por la curadora del Sr. H. O. F.,
entendiendo que se ha realizado "una interpretación inadecuada del derecho federal" (45).
En primer lugar, señala el dictamen de Procuración que "...En efecto, la capacidad de H. O. F. para ejercer
su derecho al voto no debió determinarse en forma automática como consecuencia de su declaración general de
incapacidad, en los términos del art. 141 del CCiv., y de la aplicación del art. 3º, inc. a), del Código Nacional
Electoral, reproduciendo el viejo modelo de incapacitación. Por el contrario, debió decidirse a la luz de los
principios y garantías inherentes al modelo social de la discapacidad adoptado por la Constitución Nacional y
las normas legales reglamentarias que imponían realizar una evaluación pormenorizada y específica sobre la
capacidad de H. O. F. para votar, y designarle apoyos en caso de concluir que presentaba alguna dificultad para
el ejercicio autónomo de ese derecho...".
En segundo lugar, y quizás el punto más destacable de su dictamen, el procurador se aboca a analizar las
repercusiones normativas que ha supuesto para nuestro país la incorporación y jerarquización constitucional
—cfr. art. 75, inc. 22, in fine—, de la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, lo cual "...produjo un cambio profundo del enfoque acerca de la capacidad jurídica de las
personas con discapacidad mental...", y donde se "...abandonó el sistema de sustitución y subrogación de la
voluntad, y se lo reemplazó por un modelo social de la discapacidad que las concibe como titulares y sujetos
plenos de derechos, reconociendo en el art. 12 de ese instrumento internacional que tienen capacidad jurídica en
igualdad de condiciones que los demás y que se debe disponer un sistema de toma de decisiones con apoyos y
salvaguardas proporcionales y revisables periódicamente...".
Desde dicho cambio de paradigma, el dictamen continúa analizando la normativa infra-constitucional, en
especial la Ley Nacional de Salud Mental y el vigente Código Civil y Comercial de la Nación.
Respecto de la ley 26.657, entiende que dicha norma ha receptado el modelo social de discapacidad, y desde
una interpretación armónica de los arts. 5º y 42 concluye que ella proporciona la base legal que fundamenta la
petición del Sr. H. O. F. Mientras el art. 42, que introduce al viejo Código el art. 152 ter, establece una garantía
de revisión de las sentencias y de interdisciplinariedad, el art. 5º garantiza que ningún efecto jurídico se deberá
derivar de un diagnóstico en el campo de la salud mental.
En lo que respecta al vigente Código Civil y Comercial, sostiene el procurador que él también ha receptado
el modelo social al reconocer que "...la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume y que la
limitación de la capacidad para realizar determinados actos jurídicos es de carácter excepcional y se impone en
beneficio de la persona (arts. 31 y 32)...". Incluso entiende que esta norma resulta más beneficiosa para los
derechos humanos del Sr. H. O. F. —en una clara interpretación pro-personas—, y por lo tanto debe "...ser
aplicada en la solución del presente caso conforme a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
según la cual si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis,
la decisión de la Corte deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos...".
También es destacable la visión en perspectiva histórica que efectúa el procurador al señalar que "...las
personas con discapacidad mental han sido objeto de una exclusión sistemática del cuerpo electoral y la
discapacidad mental ha sido considerada históricamente como un factor determinante para negar el ejercicio de
la ciudadanía política. Esa exclusión, como otras que han sido referidas, tiene un doble aspecto pues afecta a
quienes resultan marginados pero también al pueblo en su conjunto, debilitando la representación y el sistema
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democrático. De allí que el modelo social de la discapacidad que adopta la Constitución obliga a todo el aparato
del Estado a avanzar gradualmente en la superación de las barreras sociales, culturales y jurídicas que impiden
la plena participación de las personas con discapacidad mental en el proceso electoral. Bajo esa premisa, les
corresponde en particular a los jueces realizar un examen estricto de las circunstancias que podrían fundar
excepcionalmente una restricción en el ejercicio autónomo de sus derechos políticos...".
Ya entrando a la cuestión objeto de la litis, destaca el procurador que de "...acuerdo con la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad y la legislación nacional, H. O. F. es capaz para ejercer el
derecho al voto y su restricción es de carácter excepcional. Para que dicha restricción, y su consecuente
exclusión del padrón electoral, resultara válida, se debió concluir que carecía de capacidad para realizar ese acto
político específico, a través de evaluaciones que brindaran las razones concretas por las cuales no se encontraba
en condiciones de ejercer su derecho al sufragio de manera autónoma, y explicitar por qué esa restricción
resultaba beneficiosa para su persona y para la protección de sus derechos. En ese supuesto, se debió disponer el
acceso a los apoyos que se considerasen adecuados para que H. O. F. pudiera tomar decisiones con las
salvaguardias apropiadas respetando su voluntad y sus preferencias, e incluso permitirle que una persona de su
elección le prestara asistencia para votar —arts. 12, incs. 3º y 4º, y 29, Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad; Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CPRD), observación
general 1, 19 de mayo de 2014, párrs. 48 y 49 y art. 42, ley 26.657—...".
Contrario a dicha perspectiva de discapacidad basada en el modelo social, el procurador hace notar que
"...en el sub lite, ninguno de los informes obrantes en la causa abordó o aconsejó la limitación del derecho al
sufragio. Por el contrario, frente al expreso deseo de H. O. F. de votar, en el marco de la evaluación
interdisciplinaria ordenada por el magistrado de primera instancia, el informe cualitativo confeccionado por la
profesional interviniente del PAMI sostuvo 'que es una limitación excesiva a sus derechos la imposibilidad de
emitir su voto' (fs. 1232)...".
Consecuentemente, concluye el procurador el punto V de su dictamen con una frase clara y breve, aunque
ciertamente poderosa que "...conforme los elementos obrantes en autos, H. O. F. fue privado del derecho a voto
sin que se haya acreditado de manera adecuada su imposibilidad de ejercicio. En estas condiciones, hasta tanto
se cumplan los parámetros enunciados, en virtud de que la capacidad de ejercicio se presume, de las solicitudes
reiteradas de su curador y de los informes favorables obrantes en la causa, opino que H. O. F. debe ser incluido
en el padrón electoral a los efectos de que pueda ejercer su derecho al sufragio...".
En cuanto al modo de solucionar los evidentes conflictos normativos, entiende el procurador que "...el art.
3º, inc. a), del Código Nacional Electoral ha quedado tácitamente derogado en virtud del nuevo régimen
instituido por el Código Civil y Comercial de la Nación...", ello en tanto que "...en el ordenamiento jurídico
argentino ya no existe la categoría jurídica de demente o la incapacidad tal como era concebida por el art. 141
del CCiv. y sus concordantes..." y por ello "...en la actualidad, el sistema legal concibe a las personas con
discapacidad mental como titulares y sujetos plenos de derechos que ya no son dementes ni incapaces pues lo
único que se puede limitar es la autonomía para realizar determinados actos jurídicos. Inclusive el supuesto de
restricción de la capacidad del art. 32 —para el que se reserva el sistema de representación y curatela— exige la
implementación de apoyos previos a la declaración de incapacidad y es de carácter estrictamente
excepcional...".
Finalmente, en "I. J. M. s/protección especial", la Corte Sup. adhiere (46) al también destacable dictamen de
Procuración, en el cual se le hace lugar a una petición de una persona con discapacidad intelectual para que se le
reconozca su derecho a ejercer la maternidad. Tanto la primera como la segunda instancias habían confirmado
una medida de protección mediante la cual se consideraba que el hijo de la Sra. M. debía ser separado de su
madre biológica y dado en adopción, por padecer esta última una discapacidad que le impedía ejercer su
maternidad.
Comienza por señalar la procuradora (47) que "...aunque la situación de adaptabilidad remite, a priori, al
estudio de aspectos fácticos y procesales y de una institución del derecho común, estimo que el debate suscitado
en autos pone en tela de juicio la inteligencia y aplicación de los tratados sobre los derechos de los niños y de
las personas con discapacidad, y su directa incidencia sobre la aplicación de reglas de derecho de familia que
han de ser entendidas a la luz de los principios y previsiones de aquellos convenios, por lo que existe cuestión
federal de significativa trascendencia (cfr. arts. 31 y 75, inc. 22, CN, y 1º, 2º y 706, CCiv.yCom.; y doctrina de
Fallos 323:91, considerandos 7 y 8; 328:2870, considerandos 3 y 4; y 331:147)...", y en dicho contexto, "...la
cabal comprensión del tema exige, ante todo, situarnos en la perspectiva que aporta el derecho internacional de
los derechos humanos, en las áreas de la niñez y de la discapacidad....".
Tras analizar los estándares internacionales en materia de niñez, el dictamen se adentra en el contenido del
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art. 23 de la CDPD, en el cual se garantiza la no discriminación de personas con discapacidad en las cuestiones
relacionadas con la familia, la paternidad y las relaciones personales, para enfatizar el deber de los Estados de
garantizar la provisión de los "ajustes razonables" para el desempeño de las responsabilidades en la crianza de
los hijos. En este sentido, señala la procuradora que "...tanto el CRPD como el CESCR y la Asamblea General
de la ONU, aceptan tres estándares rectores de singular peso en autos, a saber: la prestación de servicios de
apoyo indispensables para incrementar el nivel de autonomía en la vida cotidiana y el ejercicio de los derechos;
la adaptación de esos servicios a las necesidades específicas de cada individuo, así como la consideración de
esas necesidades como base principal para la adopción de las decisiones; y el derecho a soportes especiales para
el ejercicio de la parentalidad...".
Al momento de abocarse al análisis de la normativa doméstica, se destaca que "...además de contemplar
expresamente el deber de interpretar las reglas y resolver las cuestiones conforme con la Constitución Nacional
y los tratados sobre derechos humanos en los que la República sea parte, el Código Civil y Comercial asume la
centralidad del pleno goce de derechos y de la capacidad de ejercicio; y, en consecuencia, reconoce la entidad
que tienen los apoyos y ajustes pertinentes, así como la presunción de capacidad y la excepcionalidad de su
restricción (arts. 1º, 2º, 23, 31, 32, 43, CCiv.yCom.). Esa concepción también provee sustento, con la
imperatividad propia del orden público, a la ley 26.657 de Derecho a la Protección de la Salud Mental (arts. 1º,
3º, 5º, 11 y 45)...".
Centrándose ya en los aspectos fácticos del caso, destaca la procuradora que el proceso no se inicia por la
demostración de la incapacidad de la madre en la crianza de su hijo, sino a través de una medida de protección
se dispone el apartamiento del neonato de forma inmediata a su nacimiento. Asimismo, considera importante
destacar que tanto la madre como el abuelo expresaron su firme deseo de que el niño viva con ellos y comparta
su cotidianeidad con sus hermanos y tíos en la vivienda común, y que los informes de autos "...permiten
demostrar que cuando es ayudada y dispone de apoyos, puede ejercer ese rol, valorando para ello el
acompañamiento terapéutico que recibe, el que se juzga necesario ampliar y adaptar en relación a J. M. L...".
Frente a ello, concluye que "...media un dispositivo de sostén y apoyo familiar e institucional que permite la
convivencia del niño con su madre y que, por el contrario, la separación del vínculo materno tendría
consecuencias importantes en su vida futura, particularmente, a la luz de la dilata institucionalización y de las
rupturas frecuentes y prolongadas con las personas con las que se vincula...".
Para finalizar, concluye y recomienda a la Corte revocar el fallo recurrido (lo cual es luego seguido por el
Máximo Tribunal), en tanto que "...plantea apodícticamente la imposibilidad parental para garantir y promover
el bienestar y desarrollo del niño, olvidando que la atribución de consecuencias de tamaña magnitud está
vedada, sin antes haber diseñado un sistema de apoyos ajustados al caso y haber verificado su fracaso o la
imposibilidad de su puesta en práctica...", y también recuerda que "...el instituto de la adopción, contemplado
expresamente por la Convención sobre los Derechos del Niño como herramienta idónea para el restablecimiento
de derechos, procederá donde se compruebe que la permanencia con la familia de sangre implica un agravio al
mejor interés del menor (dictamen de esta Procuración General, del 8/6/2012, en autos S.C. A. 980, L. XLV,
punto VIII); así como que, ante la discapacidad de los progenitores, el Estado no está habilitado para acudir a
ese mecanismo sin haber intentado efectivamente la prestación de servicios de apoyo y ajustes adecuados a las
características del problema...".
V. Conclusiones
Más allá de los debates y las intensas discusiones que se generaron a lo largo del proceso de negociación de
la CDPD, la inclusión final del texto del art. 12 en dicho instrumento ha puesto en evidencia algo que el derecho
internacional de los derechos humanos no había lograr situar en la agenda internacional de los Estados, de los
órganos de seguimiento y de los tribunales regionales, esto es, la relevancia jurídica y práctica del
reconocimiento de la "capacidad jurídica" de las personas en goce efectivo de todos los derechos humanos
reconocidos universalmente. Por ello el acceso real y efectivo al ejercicio de la capacidad jurídica se presenta
como un pre-requisito esencial, o como puerta de acceso a los derechos humanos.
Más allá de los objetivos particulares subyacentes en cada uno de los derechos individuales reconocidos
universalmente, en su conjunto, los derechos humanos tienen como objetivo garantizar el respecto de la
dignidad inherente del ser humano, la cual se construye principalmente a través del reconocimiento de la
autotomía moral y la posibilidad de perseguir un proyecto de vida personal.
Por ello, hoy día, parece indudable que la regulación de la capacidad jurídica está directamente condicionada
por estándares de derechos humanos y libertades fundamentales de carácter universal, esto es, el principio
general de no discriminación, y las obligaciones específicas recogidas los tratados temáticos (mujeres, niños y
personas con discapacidad).
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En este sentido, el ordenamiento jurídico argentino no ha sido ajeno al fenómeno señalado y,
consecuentemente, se ha encaminado hacia un claro proceso de apertura y adaptación a los estándares
universales de derechos humanos. Y ello ha sucedido no sólo por medio de la ratificación, incorporación y
jerarquización de tratados universales y regionales de derechos humanos, sino también mediante la adaptación
del ordenamiento jurídico interno de rango infra-constitucional.
La entrada en vigor del Código Civil y Comercial ha forzado y acelerado el proceso de apertura y
adaptación en diversos ámbitos, aunque, indudablemente, uno de los más afectados ha sido el relativo a los
derechos de las personas con discapacidad. La reforma propuesta por normas como la Ley Nacional de Salud
Mental o la Ley sobre los Derechos del Paciente, y más recientemente, las reformas que plantea el mismo
Código Civil y Comercial en materia de capacidad jurídica y protección de la libertad de personas con
discapacidad, han generado mucha incertidumbre sobre su aceptación, comprensión y cumplimiento.
Contrariamente a lo que se pensaba, la práctica jurisprudencial reciente demuestra importantes avances en la
aplicación de las normas y principios vigentes en el derecho argentino desde una lectura comprensiva y
sistemática de estándares internacionales de derechos humanos. O, dicho en otras palabras, los órganos
jurisdiccionales han pasado de simplemente "citar" a adecuadamente "usar" dichos estándares en la solución
jurídica de casos concretos que involucran conflictos sobre el goce y ejercicio de derechos fundamentales de las
personas con discapacidad.
(*) Doctor en Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Programa de Doctorando en Estudios
Avanzados en Derechos Humanos de la Universidad Carlos III de Madrid, España. Máster en Derechos
Fundamentales: Programa Derechos Fundamentales, Instituto de Derechos Humanos "Bartolomé de las Casas"
(Universidad Carlos III de Madrid). Diplomado en Derecho Internacional (Instituto Asser de La Haya, Países
Bajos).y Abogado por la Universidad Nacional de Mar del Plata, Argentina. Profesor en Derecho Constitucional
(ayudante de primera con dedicación parcial) y en Derecho Internacional Público (ayudante adscripto) en la
Universidad Nacional de Mar del Plata. Sub-director del Centro de Investigación y Docencia en Derechos
Humanos (CIDDH) de la Facultad de Derecho (UNMdP).
(1) Véase Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián (dirs.), Código Civil y Comercial
Comentado, título preliminar y Libro primero, arts. 1º a 400, 1ª ed., Infojus, Buenos Aires, 2015.
(2) Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián (dirs.), Código Civil..., cit., ps. 5/13.
(3) Herrera, Marisa, "El Código Civil y Comercial de la Nación desde la perspectiva de género", LL del
19/2/2015, AR/DOC/160/2015.
(4) Famá, María V., "Capacidad progresiva de niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y Comercial",
LL del 20/10/2015, AR/DOC/3698/2015.
(5) Fernández, Silvia E., "La capacidad jurídica de las personas con discapacidad en el nuevo Código Civil
y Comercial bajo la lupa de los derechos humanos", RCCyC 2015 (julio), p. 73, AR/DOC/2104/2015.
(6) Bariffi, Francisco J., "Capacidad jurídica y capacidad de obrar de las personas con discapacidad a la luz
de la Convención de la ONU", en Pérez Bueno, L. C. (dir.), Hacia un derecho de la discapacidad. Estudios en
homenaje al profesor Rafael de Lorenzo, Thomson Reuters - Aranzadi, Pamplona, 2009; Bariffi, Francisco J.,
"Barreras en el ejercicio de los derechos de familia de las personas con discapacidad", Discapacidad, Justicia y
Estado, vol. 4, Infojus, 2014.
(7) Bariffi, Francisco J., El régimen jurídico internacional de la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad, Cinca, Madrid, 2014, tesis y libro homenaje.
(8) Por un análisis de la jurisprudencia del TEDH, véase "Persons with disabilities and the European
Convention
on
Human
Rights",
Council
of
Europe
Fact
Sheet,
July
2106.
www.echr.coe.int/Documents/FS_Disabled_ENG.pdf.
(9) Resolución 60/232 de la Asamblea General de la ONU; A/61/611, de 6 de diciembre de 2006.
(10) Ley 26.378. Apruébase la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su
protocolo facultativo, aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de
diciembre de 2006. Sancionada: 21/5/2008, promulgada: 6/6/2008.
(11) Ley 27.044. Otórgase jerarquía constitucional a la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. Sancionada: 19/11/2014, promulgada: 11/12/2014.
(12) Bariffi, Francisco J., Implementing the UN Convention on Disability in the European Union and
Member States: A review of Substantive Obligations and Examples of Good Practices, 2011. Accesible en
www.era-comm.eu/dalaw/uncrpd.html.
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Documento
(13) Para un análisis de la CDPD véase: Palacios, Agustina y Bariffi, Francisco J., La discapacidad como
una cuestión de derechos humanos. Una aproximación a la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, Cinca, Madrid, 2007; Palacios, Agustina, El modelo social de discapacidad:
orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, Colección CERMI, Cinca, Madrid, 2008.
(14) Véase en este punto las observaciones finales del Comité CDPD respecto de los informes de los
Estados
Parte.
Accesibles
en:
www.tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=en&TreatyID=4&DocTypeID=5.
(15) Para un análisis del impacto de estas normas en el derecho domestico véase Bariffi, Francisco J., El
régimen..., cit.; Cuenca Gómez, Patricia (ed.), Estudios sobre el impacto de la Convención Internacional sobre
los Derechos de las Personas con discapacidad en el ordenamiento jurídico español, Dykinson, Madrid, 2011;
Bariffi, Francisco J. & Smith, Mathew, "Same Old Game but with Some New Players: Assessing the Impact of
Argentina's National Mental Health Law on Realising its Obligations under the U.N. Convention on the Rights
of Persons with Disabilities in Regard to the Rights to Liberty and Legal Capacity", Nordic Journal of Human
Rights, vol. 31[3], 2013.
(16) Para un análisis comprensivo de las diferentes aristas que presenta el art. 12 véase: Bariffi, Francisco J.
y Palacios, Agustina (coords.), Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos: una revisión desde la
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Ediar, Buenos Aires, 2012.
(17) Observación general 1 sobre art. 12, "Igual reconocimiento como persona ante la ley", Comité de la
ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, CRPD/C/GC/1, 19 de mayo de 2014, párrs. 8º y 9º,
respectivamente.
(18) OEA/Ser.L/XXIV.3.1, CEDDIS/doc.12 (I-E/11) Rev.1, 28 abril 2011.
(19) Observación general 1, CRPD/C/GC/1, 19 de mayo de 2014, párr. 11.
(20) Ídem, párr. 14.
(21) Ídem, párr. 21.
(22) Bariffi, Francisco J., "Capacidad jurídica y discapacidad, una visión del derecho comparado", en
Bariffi, Francisco J. y Palacios, Agustina (coords.), Capacidad jurídica..., cit., ps. 219/331; Bariffi, Francisco J.,
"El régimen de incapacidad del Código Civil argentino a la luz de la Convención Internacional sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad", en Rosales, Pablo O. (dir.), Discapacidad, justicia y Estado,
Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, 2012.
(23) Olmo, Juan P. y Pinto Kramer, Pilar M., "Comentario a la ley nacional de salud mental 26.657",
Anales de Legislación Argentina, Boletín Informativo, LL, año LXXI, nro. 11, 2/5/2011, t. LXXI-B.
(24) Tobías, José W., Derecho de las personas, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 197.
(25) Cfr. art. 42 de la ley 26.657. Derecho a la Protección de la Salud Mental. Disposiciones
complementarias. Derógase la ley 22.914. Sancionada: 25/11/2010, promulgada: 2/12/2010.
(26) Mayo, Jorge y Tobías, José W., "La nueva ley 26.657 de salud mental. Dos poco afortunadas reformas
al Código Civil", LL del 14/2/2011; Finocchio, Carolina L. y Millán, Fernando, "Régimen de interdicción e
inhabilitación a la luz de la nueva ley de salud mental", DFyP 2011 (septiembre), 16/9/2011.
(27) Laferriere, Jorge y Muñiz, Carlos, "La nueva Ley de Salud Mental. Implicaciones y deudas pendientes
en torno a la capacidad", ED del 22/2/2011, nro. 12.697; Olmo, Juan P., "El fin de los procesos de 'insania e
inhabilitación'", en Supl. Doctrina Judicial Procesal 2012 (marzo), 1/3/2012.
(28) Martínez Alcorta, Julio A., "Primera aproximación al impacto de la Ley Nacional de Salud Mental en
materia de capacidad civil", DJ del 16/2/2011; Guahnon, Silvia y Seltzer, Martín, "La sentencia en los juicios de
insania e inhabilitación a la luz de la nueva Ley de Salud Mental", DJ del 29/6/2011; Bariffi, Francisco J. &
Smith, Mathew, "Same Old Game...", cit.
(29) Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, redactado por la Comisión de Reformas
designada por dec. 191/2011, www.nuevocodigocivil.com.
(30) El Comité CDPD, en las "Observaciones finales al Informe del Estado argentino", ha expresado su
preocupación por "...las inconsistencias contenidas en el proyecto de reforma y unificación del Código Civil y
Comercial con la Convención, ya que conserva la figura de la interdicción judicial y deja a total discreción del
juez la decisión de designar un curador o de determinar los apoyos necesarios para la toma de decisiones de las
personas con discapacidad...", frente a lo cual, "...insta al Estado parte a que el Proyecto de Reforma y
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Unificación del Código Civil y Comercial elimine la figura de la interdicción judicial y que garantice en dicho
proceso de revisión la participación efectiva de las organizaciones de personas con discapacidad...".
Observaciones del Comité de la ONU sobre Discapacidad respecto del informe remitido por el Estado argentino
en cumplimiento de lo establecido en el art. 35 de la CDPD, CRPD/C/ARG/CO/1, 19 de octubre de 2012, párrs.
21/22. Véase también lo oportunamente señalado por este autor en la ponencia presentada sobre el Libro
primero, parte general, título I, "Persona humana", en la audiencia pública para la consideración del expediente
0057-PE-12, Mensaje nro. 884/12 y Proyecto de Ley del Código Civil y Comercial de la Nación, ante la
Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Código Civil y Comercial de la
Nación,
Honorable
Senado
de
la
Nación,
Buenos
Aires,
4/9/2012.
(www.ccycn.congreso.gov.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/buenosaires/pdfs/131_Francisco_
(31) En los puntos que siguen nos guiaremos por los criterios de interpretación que oportunamente
compartimos en el comentario a los arts. 31 a 50 del CCiv.yCom. en la obra coordinada por el presidente de la
Comisión Redactora del Proyecto-2012. Véase: Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la
Nación comentado, t. I, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, ps. 125/274.
(32) Entendemos que el principio de excepcionalidad y restrictividad al cual nos referimos ut supra implica
que las dos opciones de restricción previstas en el art. 32 no son alternativas, ni tampoco, en rigor, están
destinadas a sujetos diferentes. Sólo se puede llegar a la incapacidad una vez que se ha descartado
adecuadamente la eficacia de los apoyos en la "capacidad restringida". Como reza el art. 31, inc. b), del
CCiv.yCom.: "las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de
la persona". No obstante, algunas interpretaciones parecen sugerir lo contrario.
(33) Como afirmamos anteriormente, la figura de la inhabilitación que contemplaba el viejo art. 152 bis
tenía una aplicación acotada a la esfera patrimonial. Bariffi, Francisco J., "Capacidad jurídica...", cit.
(34) Véase en este sentido lo señalado al respecto en: Bariffi, Francisco J., "El régimen de incapacidad...",
cit.
(35) Corte Sup., Fallos 328:4832.
(36) Ídem, considerando 4.
(37) Ídem, considerando 5.
(38) Corte Sup., Fallos 331:211.
(39) Ídem, considerando 6.
(40) Ídem, considerando 9.
(41) Corte Sup., CSJ 698/2011 (47-P), "P., A. C. s/insania", sentencia del 11/12/2014. Dictamen de
Procuración del 21/2/2014. Véase también: Dictámenes de Ministerio Público Fiscal ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Colección Dictámenes sobre Derechos Humanos, Cuadernillo nro. 3, 2016.
(42) Corte Sup., Fallos 335:854.
(43) Sup. Corte Bs. As., "E., E. R. s/insania y curatela", sentencia del 8/7/2014, LL, AR/JUR/32121/2014.
(44) C. Civ. y Com. Mar del Plata, "C., P. A. s/insania", sentencia del 5/10/2011, SAIJ: FA11994777.
(45) Procuración General de la Nación, "F., H. O. s/art. 152 ter Código Civil", CIV 83563/1997/CS1, sobre
fallo
de
sala
F
de
la
C.
Nac.
Civ.
Dictamen
completo
disponible
en
www.mpf.gob.ar/dictamenes/2016/VAbramovich/abril/FHO_CIV_83563_1997.pdf.
(46) Corte Sup., CIV 37609/2012/1/RH1, I., "J. M. s/protección especial", sentencia de 7/6/2016.
(47) "I., J. M. s/protección especial", C. Nac. Civ., 37609/2012. Dictamen completo disponible en
www.mpf.gob.ar/dictamenes/2016/IGarcia/mayo/I_J_M_CIV_37609_2012.pdf.
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