Ao Daniel Colnago

I

No primeiro texto dessa série de pequenos artigos, mostrei que o direito objetivo não se reduz ao ordenamento jurídico [= conjuntos das regras]. O ordenamento jurídico talvez seja a parte mais importante do direito. Contudo, não é todo o direito. Faz parte do direito também a principiologia [= conjunto dos princípios]. Logo, ao menos em sentido objetivo, direito = ordenamento jurídico + principiologia. Ao cientista dogmático, que estuda o direito objetivo, é dado estudar tantos as regras quanto os princípios. Regras e princípios têm o mesmo grau de juridicidade. As regras jurídicas constituem o direito extraprincipiológico; os princípios jurídicos, o direito extraordenamental. Tudo se passa como se o direito tivesse um centro e uma periferia: o conjunto das regras que formam o ordenamento jurídico se concentram no centro; por sua vez, o conjunto dos princípios se espalham pela periferia, circunjazendo o ordenamento jurídico. Ocupando a periferia, a principiologia fica entre o ordenamento jurídico e a moral. No entanto, ainda assim permanece dentro do direito. Fora do direito estão os cânones morais; dentro do direito, mas fora do ordenamento jurídico, os princípios jurídicos; dentro do ordenamento jurídico, as regras jurídicas. Essa topologia intermédia dos princípios tem dificultado a definição da sua natureza pelos juristas. Os cânones morais são indiscutivelmente imperativos categóricos [«A deve ser»]. As regras jurídicas são indiscutivelmente imperativos hipotético-condicionais [«Se A, então B deve ser»]. Todavia, uma cuidadosa análise fenomenológica permite identificarem-se os princípios como imperativos categóricos. Há os imperativos categóricos extrajurídicos (os cânones morais) e os imperativos categóricos intrajurídicos (os princípios do direito).

Essa vizinhança entre os cânones morais e os princípios do direito determina não só uma homologia estrutural entre eles, como também uma afinidade substancial: cânones morais tendem a se traduzir em princípios; princípios sempre têm um conteúdo moral. Não sem motivo, o Estado aristocrático-tribunalício de direito jurisprudencial é um «Estado moralizador»: ele aplica o direito sempre a partir dos princípios jurídicos, não das regras legais expressas. É indispensável lembrar, porém, que não se consegue aplicar um imperativo categórico diretamente aos casos. É necessário que entre ele e os casos haja a intermediação de um imperativo hipotético-condicional. Afinal, o princípio não tem hipótese de incidência nem consequência jurídica. Ele não «explica» quando se aplica [= preceito primário], nem quais os efeitos jurídicos decorrentes dessa aplicação [= preceito secundário]. Somente a regra tem essa estrutura binária. Logo, apenas o imperativo hipotético-condicional tem aplicabilidade e, portanto, normatividade. Isso significa que os princípios não são normas jurídicas. Quando muito eles são «normas a caminho», «normas em potencial», «quase-normas». Em verdade, apenas as regras têm normatividade. Para se realizar, o princípio precisa ser densificado por regras (que são as normas jurídicas propriamente ditas) e precisa que elas sejam aplicadas. Enfim, à míngua de operatividade própria, a principiologia depende da operatividade do ordenamento jurídico. Sem embargo, os princípios não estão condenados à inoperância total: eles auxiliam no fechamento do sistema e na interpretação das regras que os densificam.

II

Resta saber como o conjunto das regras [= ordenamento jurídico] e o conjunto dos princípios [= principiologia] se estruturam interiormente. Grassa até hoje na teoria do direito o modelo piramidal de ordenamento jurídico proposto pelo jurista austríaco HANS KELSEN. O ordenamento jurídico seria um sistema de normas superiores-fundantes e normas inferiores-fundadas construído hierarquicamente. À medida que se sobe ao vértice, a quantidade de normas diminui; à medida que se desce à base, o número de normas aumenta. O vértice é ocupado pela «norma fundamental» [grundnorm], que é o pressuposto lógico-transcendental de validade de todo o ordenamento jurídico; por seu turno, a base é ocupada pelas «normas individuais» [individuelle Normen] (ex.: sentenças, negócios jurídicos). Entre um extremo e outro existem vários patamares hierárquicos intermediários. As normas de escalão superior servem de «fundamento de validade» [Gültigkeitsgrundlage] das normas de escalão inferior. No ordenamento jurídico brasileiro, v. g., as normas constitucionais servem de fundamento de validade para as normas legais, que servem de fundamento de validade para as normas regulamentares, que servem de fundamento para as normas portariais, e assim por diante. Eventualmente se podem desenvolver outros modelos geométricos – que obedeçam a uma racionalidade mais empírica e, por isso, sejam mais sofisticados – para a descrição gráfica do ordenamento jurídico.

De acordo com o Professor TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR., e. g., «séries hierárquicas constituem apenas aspectos parciais do ordenamento», de sorte que «o sistema normativo tem a estrutura de uma rede ou malha auto-reguladora de normas-comunicação» (Convocação da Constituinte como problema de controle comunicacional. <https://cutt.ly/KWzB6Vm>) (d. n.). De qualquer maneira, o conjunto das regras é sempre organizável dentro de um sistema mais ou menos lógico, em que elas se inter-relacionam, no todo ou em parte, de forma escalonada. Em suma, as regras compõem um conjunto piramidaliforme sistêmico ou, no mínimo, parassistêmico. O modelo de sistematização semi– ou omni-hierarquizado persiste, embora por vezes a sociologia do direito descreva o ordenamento jurídico por meio de desenhos muito mais complexas. Isso porque a metáfora piramidal ainda se mostra bastante útil na organização das fontes do direito e, em consequência, na otimização da decidibilidade dos conflitos. Destarte, ainda faz sentido adjetivar uma regra de constitucional, legal, regulamentar ou portarial, associando cada adjetivo ao patamar hierárquico que ela ocupa no ordenamento jurídico. A regra constitucional é hierarquicamente superior à regra legal; a regra legal é hierarquicamente superior à regra regulamentar; a regra regulamentar é hierarquicamente superior à regra portarial. Em outras palavras: a regra legal é a regra infraconstitucional imediata; a regra regulamentar é a regra infraconstitucional mediata e a regra infralegal imediata; a regra portarial é a regra infralegal mediata e a regra infraregulamentar imediata. Como se vê, todas essas regras se alinham em uma sequência de subordinação. Há uma série normativa desde a regra de mais elevada graduação até a regra de mais baixa graduação.

III

Nada disso se passa, entretanto, com o conjunto dos princípios. Ele não obedece a qualquer estruturação interna. Não se sistematiza de modo escalonado. Não há «princípios superiores-fundantes», nem «princípios inferiores-fundados». Em síntese, não há hierarquia entre princípios. Eles não ocupam patamares hierárquicos dentro de uma estrutura geométrico-piramidal. Não se pode seriá-los desde um princípio de «mais elevada graduação» até um princípio de «mais baixa graduação». Se fosse possível uma descrição gráfica do conjunto dos princípios, ele lembraria uma «poeira de estrelas» gravitando ao redor do ordenamento jurídico. Algumas estrelas próximas entre si se podem reunir por linhas imaginárias para formarem figuras. Em geral, trata-se de princípios relacionados ao mesmo ramo do direito, ou que têm entre si algum outro tipo de afinidade temática. Contudo, não se podem ligar todos eles em um desenho único que faça sentido imagético. Os princípios são incapazes de se inter-relacionarem globalmente. Não há qualquer subordinação ou coordenação interprincipal. Por isso, o conjunto dos princípios não forma um sistema, mas uma coleção. Não se pode falar num «sistema de princípios», senão numa tópica de princípios. Por conseguinte, sendo impossível separá-los em patamares hierárquicos, não faz sentido adjetivá-los de «constitucional», «legal» ou «regulamentar». Expressões como «princípio constitucional», «princípio legal» e «princípio regulamentar» são um non sense. Na melhor das hipóteses se pode afirmar que um determinado princípio expresso está positivado em um dispositivo constitucional ou em um dispositivo legal. Nada obstante, os adjetivos «constitucional» e «legal» se referem aos dispositivos, não ao princípio em si.

Em vista disso, quando se empregam expressões como «princípio constitucional do contraditório», «princípio constitucional da ampla defesa» e «princípio constitucional do juiz natural», na realidade se está diante de direitos fundamentais e, portanto, de regras constitucionais. Princípios não são normas, não têm hipótese de incidência e, assim, são incapazes de irradiar como consequência jurídica a constituição de um direito subjetivo fundamental de liberdade. Direitos fundamentais são posições jurídicas subjetivas ativas (pretensões, faculdades, imunidades, poderes etc.), razão por que obedecem a uma estrutura hipotético-condicional, não categórica. O assunto tem imensurável importância e, por isso, será tratado com mais vagar em artigo apartado. Em todo caso, o intérprete-aplicador não deve impressionar-se com o estilo fragmentário, lacônico e, muitas vezes, obscuro dos dispositivos constitucionais sobre direitos fundamentais. Não deve entrever nessa escassez redacional a enunciação de princípios. Todo o esforço hermenêutico – comumente árduo – consiste em se desvelarem os elementos constituintes da regra sobre direito fundamental. Consiste, no final das contas, na descoberta do que vai na hipótese de incidência [it.: fattispecie, situazione-tipo ipotizzata; al.: Tatbestand] e do que vai na consequência jurídica [it.: statuzione, conseguenza giuridica; al.: Rechtsfolge]. Ter-se-á com isso enorme ganho de racionalidade e objetividade, expulsando-se da metódica constitucional a tentação arbitrária pelos malsinados «juízos de ponderação».

Nada disso significa, porém, a inexistência de dispositivos constitucionais sobre princípios. Não raro, a CF/1988 os enuncia. Tome-se o exemplo do artigo 3º, que traz os «objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil». São eles: «I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação». Cada um desses incisos consubstancia um imperativo jurídico-categórico e, portanto, um princípio de direito (obs.: a propósito, eles são excelentes exemplos para se ilustrar a teleologicidade dos princípios, o que faz do Estado aristocrático-tribunalício de direito jurisprudencial um Estado menos nomocrático que telocrático). É devida a construção de uma sociedade livre, justa e solidária [«A deve ser»]. É devido o desenvolvimento nacional [«B deve ser»]. É devida a erradicação da pobreza e da marginalização [«C deve ser»]. É devida a redução das desigualdades sociais e regionais [«D deve ser»]. É devida a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação [«E deve ser»]. Note-se a inexpressibilidade absoluta desses «objetivos fundamentais» em imperativos hipotético-condicionais e, em consequência, a impossibilidade absoluta de o juiz aplicar diretamente qualquer um deles para resolver casos práticos.

Quando se diz ser devido o desenvolvimento nacional, por exemplo, não se esclarecem: a) quais são as condutas que configuram a promoção do desenvolvimento nacional [= hipótese de lícito]; b) quais são as condutas que configuram atentado contra o desenvolvimento nacional [= hipótese de ilícito]; c) quais são os prêmios outorgáveis a quem promove esse desenvolvimento [= consequência jurídica positiva]; d) quais são as sanções imponíveis a quem atenta contra esse desenvolvimento [= consequência jurídica negativa]. Isso posto, o juiz só poderia «aplicar per saltum» o princípio do desenvolvimento nacional se a CF/1988 lhe imputasse a competência discricionária paralegislativa para criar artesanalmente tanto a hipótese de incidência quanto a consequência jurídica de uma regra de concretização. Todavia, essa imputação não existe. Não se autoriza a autoridade judicial a agir como um microlegislador. Ao contrário: «ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei» [art. 5º, II]. Desse modo, para que os princípios reunidos no artigo 3º sejam realizados, é preciso que eles se densifiquem em regras legais expressas. Isso não significa que eles sejam flatus vocis. Como já dito, os princípios servem à interpretação das regras que os concretizam e ao preenchimento de lacunas do sistema normativo. Mas servem «somente» para isso. Daí ser incorreto afirmar que um princípio seja «infringido», «desobedecido», «afrontado», «ofendido», «desrespeitado», «ferido», «descumprido». A não ser que se esteja tomando metonimicamente o princípio pelas regras que o concretizam. Afinal, as regras são violáveis, não os princípios. Logo, quando uma regra «afronta» um princípio, só há uma opção: ou não há qualquer afronta, ou não se trata de um princípio, mas de uma regra de hierarquia superior.