Як адвокату ефективно відпрацювати обшук? – практичні поради з досвіду Олександра Кудрявцева

Під час заходу з підвищення кваліфікації у Вищій школі адвокатури НААУ на тему: «Обшук в умовах воєнного стану», адвокат Олександр Кудрявцев поділився практичними порадами щодо першочергових дій, які має вчинити адвокат у ході обшуку.

Крок № 1. Перевірити ухвалу

Вимоги, яким має відповідати ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, містяться у ч. 2 ст. 235 КПК України.

Відповідно адвокату, перевіряючи ухвалу, потрібно звернути увагу на:

а) строк дії ухвали – не може перевищувати 1 місяця з дня постановлення ухвали;

б) адресу, яка вказана в ухвалі – іноді можуть не співпадати;

в) чи правильно зазначений в ухвалі власник приміщення – в ухвалі має бути зазначена особа, якій належить житло чи інше володіння, та особа, у фактичному володінні якої воно знаходиться;

г) перелік майна, яке дозволено вилучати.

Крок № 2. Слідкувати за майном, що вилучається

Слідчому, прокурору надається право оглядати та вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження, без їх зазначення в ухвалі слідчого судді. Відповідно вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном (ч. 7 ст. 236 КПК України).

Тобто, якщо в ухвалі не зазначені гроші як такі, що можуть бути вилучені, це не є гарантією під час обшуку, адже гроші можуть вилучатися на підставі саме ч. 7 ст. 236 КПК України.

Те саме стосується і техніки. За загальним правилом тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп’ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Однак поруч з цим абзац 3 ч. 2 ст. 168 КПК України встановлює виняток із загального правила, дозволяючи вилучати електронні інформаційні системи, комп’ютерні системи або їх частини, мобільні термінали систем зв’язку, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься:

• є необхідною умовою проведення експертного дослідження;

• або якщо такі об’єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення;

• а також, якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем;

• чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту.

Під час обшуку адвокат може послуговуватися нормою абз. 2, 4 ч. 2 ст. 168 КПК України, яка наголошує на тому, що у разі необхідності слідчий чи прокурор виготовляє за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп’ютерних системах, їх невід’ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста. Фактично така норма встановлює своєрідну презумпцію залишення майна власнику і встановлює можливість скопіювання інформації з пристрою без його вилучення.

Під час правового режиму воєнного стану були внесені зміни до абз. 5 ч. 2 ст. 168 КПК України. Відповідно під час війни на вимогу володільця особа, яка здійснює тимчасове вилучення комп’ютерних систем або їх частин, залишає йому копії інформації з таких комп’ютерних систем або їх частин (за наявності технічної можливості здійснення копіювання) з використанням матеріальних носіїв володільця комп’ютерних систем або їх частин. Копії інформації з комп’ютерних систем або їх частин, які вилучаються, виготовляються з використанням технічних засобів, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів володільця із залученням спеціаліста.

Тому, якщо техніка вилучається, слід вимагати копіювання інформації, апелюючи до абз. 5 ч. 2 ст. 168 КПК України.

Крок 3. Уважно стежити за ходом проведення обшуку

Адвокат має слідкувати за дотриманням процедури проведення обшуку, зважаючи на законодавчо встановлені умови:

1. Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов’язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису (ч. 10 ст. 236 КПК України).

Також право безперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису надається стороні захисту (ч. 1 ст. 107 КПК України). У цьому контексті слід пам’ятати, що оригінальний примірник може бути долучений до протоколу. Тому відповідно потрібно фіксувати хід обшуку на електронний носій, який легко можна від’єднати і долучити до протоколу.

2. Обшук особи здійснюються з обов’язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії (ч. 7 ст. 223 КПК України).

В умовах воєнного стану були внесені зміни до абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 615 КПК України, згідно яким, якщо залучення понятих є об’єктивно неможливим або пов’язано з потенційною небезпекою для їхнього життя чи здоров’я, відповідні слідчі (розшукові) дії проводяться без залучення понятих. У такому разі хід і результати проведення обшуку або огляду житла чи іншого володіння особи, обшуку особи в обов’язковому порядку фіксуються доступними технічними засобами шляхом здійснення безперервного відеозапису.

3. Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді повинен відбуватися в час, коли заподіюється найменша шкода звичайним заняттям особи, яка ними володіє, якщо тільки слідчий, прокурор не вважатиме, що виконання такої умови може істотно зашкодити меті обшуку.

4. Перед початком обшуку особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності – іншій присутній особі повинна бути пред’явлена ухвала і надана її копія.

5. Адвокат заходить на обшук безперешкодно – незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов’язані допустити на місце його проведення адвоката (ч. 1 ст. 236 КПК України); слідчий, прокурор зобов’язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення (абз. 3 ч. 3 ст. 236 КПК України).

У випадку, якщо адвокат не буде допущений до проведення обшуку і зафіксує цю обставину належним способом, це стане у подальшому підставою для визнання обшуку недопустимим доказом.

Разом з тим, у ході обшуку слідчий, прокурор має право:

• заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку;

• обшукати осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. У цьому випадку участь понятих під час обшуку особи в умовах воєнного стану не є обов’язковою, однак має проводитися фіксація слідчої дії доступними технічними засобами шляхом здійснення безперервного відеозапису;

• має право відкривати закриті приміщення, сховища, речі, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити або обшук здійснюється за відсутності осіб.

Якщо під час обшуку слідчий, прокурор виявив доступ чи можливість доступу до комп’ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, для виявлення яких не надано дозвіл на проведення обшуку, але щодо яких є достатні підстави вважати, що інформація, що на них міститься, має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, прокурор, слідчий має право здійснити пошук, виявлення та фіксацію комп’ютерних даних, що на них міститься, на місці проведення обшуку.

Особи, які володіють інформацією про зміст комп’ютерних даних та особливості функціонування комп’ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, можуть повідомити про це слідчого, прокурора під час здійснення обшуку, відомості про що вносяться до протоколу обшуку (абз. 2, 3 ч. 6 ст. 236 КПК України).

Крок № 4. Написати зауваження та отримати примірник протоколу

За ч. 5 ст. 104 КПК України зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.

Другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності - повнолітньому членові її сім’ї або його представникові. При проведенні обшуку на підприємстві, в установі або організації другий примірник протоколу вручається керівнику або представникові підприємства, установи або організації (за ч. 9 ст. 236 КПК України).

Відеофрагмент доступний для перегляду на сторінці Вищої школи адвокатури НААУ у Facebook: https://cutt.ly/q3AHKwa

Тематичний огляд матеріалу – на сторінці Advocat Post: https://cutt.ly/H30FpRO

Публікації лектора:

Як повернути вилучене майно у кримінальному провадженні? https://cutt.ly/W3AJp1Q

Адвокат на деяких слідчих діях: Олександр Кудрявцев. https://cutt.ly/j3AJzi7

«Не можеш довести – отже не знаєш!», або які особливості роботи адвоката з доказами: Олександр Кудрявцев. https://cutt.ly/y3AJEF2

Більше про заходи з підвищення кваліфікації адвокатів у розкладі Вищої школи адвокатури НААУ: https://cutt.ly/g9AAiVQ