A leitura conjunta dos dispositivos constitucionais leva à conclusão de que o Estado-Juiz atua no âmbito dos entes federativos estaduais, do Distrito Federal e da União.
Não há órgão judicante municipal ou juiz municipal. Numa equivalência natural, não há, portanto, promotor de justiça municipal, defensor público municipal ou advogado público municipal.
Aqui é importante uma distinção óbvia e lógica, constante no próprio texto constitucional, acerca dos procuradores municipais.
Isso é relevante na categorização e na exata compreensão do alcance e da vontade do constituinte: pela Constituição Federal não existe advocacia pública municipal. A Constituição Federal categoriza a Advocacia Pública e diz a Carta Política de 1988 que exercem a Advocacia Pública a Advocacia-Geral da União e as Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal (CF, Artigos 131 e 132). Portanto, a Constituição Federal NÃO categoriza como Advocacia Pública as Procuradorias Municipais (diferentemente do que faz o novo CPC, em seus artigos 182 e 183).
Aos municípios só se destinou potestades inerentes ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo. Este ponto é de extrema importância.
Diante da ADPF 279 isso tem extrema relevância, diante da questão da ausência do prazo em dobro e da intimação pessoal para os entes municipais - fatores fundamentais para o grande volume de processos e prerrogativas equivalentes às do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Advocacia Pública – segundo a vontade constitucional.
Só para deixar claro o quanto isso é importante, recentemente o E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por meio do seu Aviso 04/2020, decidiu não intimar Advogados privados pelo Portal Eletrônico, por ato administrativo contrariando o CPC (art. 270) e a Lei 11.319/2006, artigo 5º. Intimava-os apenas pelo opcional Diário de Justiça eletrônico. Semelhante matéria já foi enfrentada nos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial pelo STJ – Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo que é obrigatória a intimação pelo Portal e opcional a intimação pelo Diário de Justiça eletrônico.
Todavia, tal circunstância fica como exemplo de como se deve proteger o interesse do hipossuficiente com instituição constitucionalmente vocacionada para tal e que a Constituição Federal acolheu em seu seio: a Defensoria Pública.
Falando em Defensoria Pública, já escrevemos:
...”Pois bem, com o Advento da Emenda nº 19/98, nas chamadas “funções essenciais à justiça”, temos os seguintes segmentos:
1 - Ministério Público (CF, artigos 127/130);
2 - Advogados :
-----) Profissionais liberais (CF, artigo 133) e -----) Advogados Públicos (CF, artigos 131/132);
3 - Defensores Públicos (CF, artigo 134).
Daí temos que os integrantes de tais segmentos compõem o universo daqueles que têm a capacidade para estar em Juízo, provocando a jurisdição”.
A Defensoria Pública é regida por lei própria de natureza complementar e está categorizada na Carta Política de 1988 em espaço próprio. Assim como o Ministério Público, tem tratamento próprio e adequado à sua elevada missão. Notemos que a Constituição Federal tem tratamento diverso e apropriado para cada um do Sistema Jurídico: para a Magistratura, o Ministério Público, a Defensoria Pública e os Advogados (aqui, ainda distinguindo os Públicos e os Privados).
Essa categorização decorrente da Emenda Constitucional 19/98 nos levou a criar um neologismo para chamar de ato de Defensorar a atuação dos Defensores Públicos, pois não se confunde com a natureza dos atos do MP ou dos Advogados (públicos ou privados).
Diante da ADPF 279 também não cabem argumentos como os de que a “vida se dá nos municípios” pois tal ideia também exigiria que houvesse juízes municipais e promotores municipais.
Ademais, pela ADPF 279 os municípios poderiam instituir sistemas de atendimento viabilizador do acesso à justiça. Tal ideia genericamente pode até parecer simpática, mas não é de empatia ou de valores assim que se trata. Não se deduz argumentos de ordem social, antropológica, política ou econômica diante de cláusulas pétreas (art. 60, Parágrafo 4º) do texto constitucional e das pilastras estruturantes do Poder Judiciário e do Sistema de Justiça.
É crível que o Sistema de Justiça é viabilizador de valores mais amplos do que apenas a ponta do iceberg: julgador – acusador – defesa – juiz, autor e réu. O Sistema é mais amplo do que apenas a prestação de jurisdição a alguém que tenha deduzido em Juízo a sua pretensão. O Sistema é mais relevante do que o dar a cada um o que é seu, como singela ideia de Justiça, notadamente com os instrumentos dos Recursos Especiais Repetitivos, a Repercussão Geral, as Súmulas Vinculantes, as Ações Diretas de Inconstitucionalidade e outros elementos estruturantes.
O Sistema de Justiça é inerente a um dos Poderes da República: o Poder Judiciário.
O Poder Judiciário é a voz do Estado-juiz e a opção constitucional foi de não se lhe cometer nenhum perfil aos entes municipais (como dito acima, a esses entes federativos só se comete potestades legislativas e executivas).
E mais, o Judiciário é autônomo e, rememorando os tempos do Império, não mais é dependente das graças do Poder Executivo e do Poder Moderador.
Ademais, se o juiz é inerte por princípio, devendo ser provocado a prestar jurisdição por quem tenha a chamada capacidade postulatória, evidentemente que o acesso à justiça é expressão que deva ser grafada com letras maiúsculas pois, em verdade, notadamente quando se considerar o hipossuficiente a os custos vulnerabilis, o Acesso à Justiça é a garantia da Nação brasileira de que, através dos mecanismos do seu Sistema de Justiça, a todos, igualmente, se propiciará o acesso ao Poder Judiciário.
Importante lembrar que em texto que há tempos produzimos, foi citado pronunciamento do eminente Ministro Ricardo Lewandowski, ao proferir seu voto em 8 de novembro de 2006, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3.643, no qual disse, aqui apenas com relação às Defensorias Públicas (processo citado, folhas 163/164), in verbis:
"há uma diferença muito interessante entre o que diz o artigo 134 e o 133 da Carta Magna. O artigo 134 diz: "A Defensoria Pública é" - ou constitui - "instituição essencial à função jurisdicional" (...) Portanto, integra-se ao aparato da prestação jurisdicional, sendo quase um órgão do Poder Judiciário. Não avanço tanto, mas integra, sem dúvida, esse aparato. E o artigo 133, quando fala do advogado, não usa essa expressão, mas diz: "O advogado é indispensável à administração da justiça".
A opção do constituinte por esse acesso – melhor dizendo, Acesso - é que uma estrutura de Defesa Pública esteja à disposição do cidadão em todos os entes federativos e ligados ao Poder Judiciário, de sorte que onde houver juiz haja um Defensor Público que possa provocar a jurisdição em nome desse cidadão hipossuficiente.
Importante registrar que essa é a linha da recente Emenda Constitucional 80, de 04 de junho de 2014, que corrobora a matriz constitucional para fixar um prazo de 8 (oito) anos para que “em todas as unidades jurisdicionais” haja Defensores Públicos.
É necessário considerar que é Cláusula Pétrea constitucional impossibilidade que haja deliberação pelo Congresso Nacional de proposta de emenda que interfira na forma federativa de Estado, na Separação de Poderes e nos Direitos e Garantias Individuais, dentre outros.
Falamos nisso por crer ser técnica a ordem dos 3 Poderes, tal como sistematizada no artigo 2º da Carta Política de 1988: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
Essa ordem não é mero acaso. É técnica e lógica.
Como natural consequência, é razoável considerar que se nem o Poder Legislativo pode modificar o texto constitucional para intervir nos mecanismos do Poder Judiciário e na Forma Federativa da Nação, também não poderá o Poder Judiciário proferir comando jurisdicional que se faça substitutivo de lei formal e que possa ser considerado como modificador do Sistema de Justiça, já que interfere, em última análise, nas citadas partes das expressas cláusulas pétreas: a forma federativa, a separação dos poderes e os direitos e garantias individuais.
Ora, é crível que a decisão proferida na ADPF (Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental) 279 – ao esvaziar a citada Emenda Constitucional 80/2014 e “delegar” aos municípios atividades viabilizadoras do acesso à justiça aos cidadãos – interfira naquelas pétreas cláusulas:
1 - na forma federativa, ao delegar aos 5.700 municípios atribuição não prevista no texto constitucional, ferindo a lógica da Federação e alimentando uma situação mais próxima de um pacto confederativo, independente do nome que se dê à instituição municipal alvitrada, pois o esvaziamento da vontade constituinte é evidente.
A propósito, sobre situação próxima à ideia de uma Confederação, falamos recentemente, em estudo intitulado “Quer o Supremo Tribunal Federal a confederalização dos estados?”, que aborda o Tema 1.155 da Repercussão Geral ("Inadmissibilidade de recurso extraordinário por ofensa reflexa à Constituição e/ou para reexame do quadro fático-probatório"), que parece, na prática, delegar aos tribunais regionais federais e estaduais a última palavra quando do exercício do juízo de admissibilidade, trazendo consigo, portanto, o propósito de impedir que cheguem ao protocolo da Corte Superior os recursos que contenham temas de natureza fático-probatória ou de ofensa mediata ou indireta ao texto constitucional.
2 – na separação de poderes, pela óbvia circunstância de cruzar a linha demarcada pelo constituinte originário, de que aos municípios só se revela atribuições legislativas e executivas e nada de atribuições próprias do Poder Judiciário, sendo razoável se considerar que, se o Judiciário é por princípio inerte e deva ser provocado a agir, transferir essa parcela do Acesso à Justiça aos hipossuficientes dos entes constitucionalmente vocacionados para isso, nos textos da Constituição Federal, das Constituições Estaduais e do Distrito Federal, significa delegar uma atribuição indelegável (e onerosa, pois se pensarmos em 5.700 municípios contratando servidores para função pública que a CF não se lhes destinou, teremos um considerável gasto de recursos...).
3 – acerca dos direitos e garantias individuais, por ser evidente que estes se veem atingidos, na medida em que se atribui aos municípios algumas atribuições, competências e comandos de ação que são, em essência, próprios de órgãos federal (Defensoria Pública federal), do Distrito Federal (Defensoria Pública do Distrito Federal) e estaduais (Defensorias Públicas dos Estados).
Tal contexto se nos parece contrariar a máxima DELEGATA POTESTAS DELEGARI NON POTESTI, no sentido de que não se pode subdelegar poderes fixados pelo constituinte originário ou se ter a delegação de delegação.
DEFENSORIA PÚBLICA
A abordagem aqui feita considera apenas a ADI 279, em curso no E. Supremo Tribunal Federal.
Nesta senda e diante do que já antes consideramos, permitimo-nos transcrever trecho de texto que já há tempos produzimos:
“Nesta ordem de ideias, é crível que o constituinte de 1988 tenha estruturado o Sistema Judiciário brasileiro num tripé de entes do próprio Estado, com quem julga, quem acusa e quem defende (embora o MP não seja só o acusador e nem a DP seja só defesa, como sabemos, com os papéis de custos legis de um, de curador especial do outro, as atribuições para as ações civis públicas, etc) e tanto e a tal ponto que o eminente Ministro Ricardo Lewandowski, ao proferir seu voto em 8 de novembro de 2006, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3.643 disse, aqui apenas com relação às Defensorias Públicas (processo citado, folhas 163/164), in verbis:
"há uma diferença muito interessante entre o que diz o artigo 134 e o 133 da Carta Magna. O artigo 134 diz: "A Defensoria Pública é" - ou constitui - "instituição essencial à função jurisdicional" (...) Portanto, integra-se ao aparato da prestação jurisdicional, sendo quase um órgão do Poder Judiciário. Não avanço tanto, mas integra, sem dúvida, esse aparato. E o artigo 133, quando fala do advogado, não usa essa expressão, mas diz: "O advogado é indispensável à administração da justiça" (...) Embora ele faça parte do tripé, no qual se assenta a prestação jurisdicional, ele se aparta um pouco desta categoria especial, desse status especial, que se dá à Defensoria Pública. Por essas razões, acompanho integralmente o eminente relator, julgando improcedente a ação" (fonte: site do STF; grifos e destaques nossos).
A tese de que a Defensoria Pública integra esse aparato da prestação jurisdicional é clara e evidente, de sorte que é perfeitamente sistemática a Emenda Constitucional 80/2014 que nada mais fez do que exigir que haja Defensoria Pública onde houver órgão judicante.
O ponto fora da curva seria contrariar essa lógica para a criação dos órgãos de acesso ao hipossuficiente na ambiência dos municípios.
ADPF – AÇÃO DE DESCUMPRIMENTO
DE PRECEITO FUNDAMENTAL: CABIMENTO E NATUREZA JURÍDICA
A ADPF, por vocação constitucional, NÃO é avocatória de qualquer ação ou competência ordinária de órgão judicante e nem é substitutiva de qualquer ação.
“A ADPF não substitui o agravo regimental, a reclamação, os recursos ordinários e extraordinários, o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurança individual e coletivo, o mandado de injunção, a ação popular e a ação civil pública. Também não pode ser ajuizada no lugar da ação direta de inconstitucionalidade por ação ou omissão, da ação interventiva ou da ação declaratória de inconstitucionalidade.” (UADI LAMMÊGO BULOS, Curso de Direito Constitucional, 14ª edição, 2021, p. 333).
Na mesma linha é o pensamento do jurista Clémerson Merlin Clève. A ADPF tem algo do recurso constitucional alemão - Verfassungsbeschwerde - e os institutos estrangeiros não podem ser simplesmente inseridos em nosso Sistema (“mesmo porque aqui já existe o recurso extraordinário, que serve para aquela mesma finalidade).
Nesse sentido, não será admitida “sempre que houver outro meio juridicamente idôneo apto a sanar, com efetividade real, o estado de lesividade emergente do ato impugnado” (STF, ADPF 3/CE, ADPF 12/DF e outras - Uadi Lammêgo Bulos, fonte citada, p. 332).
ORÇAMENTO, GASTOS PÚBLICOS E REPARTIÇÃO CONSTITUCIONAL DE COMPETÊNCIAS
Ademais, sob a ótica dos gastos públicos, estes só se justificam se e quando estiverem de acordo com orçamento, previsão legal e as regras de finanças públicas aplicáveis.
Nesta senda, não seria suscetível a questionamento a criação de um serviço municipal que não encontre autorização na Constituição Federal?
A ideia é se proteger os gestores públicos e o erário. Estaria autorizado o município a gastar dinheiro público na realização de uma atividade que a Constituição Federal não se lhe atribua?
A questão poderia até parecer ser solucionada por edição de norma municipal e na ótica do orçamento municipal, mas talvez possa representar um bis in idem concorrente com gastos públicos estaduais e federais – estes de acordo com a expressa previsão da Constituição Federal. De toda sorte, mesmo norma municipal a respeito tem de estar em consonância com a Carta Federal e com observância da repartição constitucional de competências, simetria e respeito ao pacto federativo.
CONCLUSÃO
A ADPF 279 ainda não transitou em julgado.
Quiçá possa pretensão recursal de natureza aclaratória servir para, com efeitos infringentes, clarear a questão e adequar o tema, com modulação de efeitos ou mesmo modificação do julgado, para se transformar a questão em case que motive a comunidade jurídica e os estudiosos dos temas ligados ao Acesso à Justiça e, óbvio, para a melhor efetividade do Acesso à Justiça aos hipossuficientes e àqueles que precisam da Defensoria Pública nos seus múnus, incluindo os de custus vulnerabilis e de curador especial e, ainda, para que continue sendo o modelo constitucional brasileiro exemplo para a comunidade mundial.
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